民法典研究 | 民法典编纂中的土地权利体系再构造

作者 | 席志国（中国政法大学民商经济法学院副教授）

原文标题 | 《民法典编纂中的土地权利体系再构造——“三权分置”理论的逻辑展开》

基金项目 | 国家社科基金重大项目“民法典编纂的内部与外部体系研究(批准号:18ZDA141)”,社科基金重点项目“民法典分别立法的外在与内在体系研究(批准号:18AFX014)”以及2018年中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目(批准号18CXTD08),中国政法大学科研创新项目“农地‘三权’分置在民法典物权编中的体系化构建(批准号:19ZFG82011)”。文章的完成受“中央高校基本科研业务专项资金资助”。

首发于暨南学报（哲学社会科学版）2019年第6期

网络版略有删减

原文提要

物权权利体系的核心是不动产物权体系,而不动产物权体系的重点则是土地权利体系。基于对民法典的外在体系与内在体系的认知,我国现行《物权法》中关于土地权利体系的规定尚需进一步完善才能够纳入民法典物权编。本文提出将土地权利体系作为一个独立的物权体系进行构建,应当将土地权利划分为三阶层:土地所有权——土地使用权——土地用益物权与土地担保物权;并在此基础上,应用“三权分置”的基本原理重新构建现有的土地使用权制度。

一、

民法典编纂的逻辑基础

（一）纯化民法典的私法角色以构建原则性法律规范体系

自20世纪以来，随着政府职能的转变，即从单纯的“守夜人”转变为无所不在的“正义守护神”角色，作为实现政府职能之工具的公法大举入侵私法所固有的领域。也正是基于这样的原因， 法律发展的一个基本趋势就是“公法与私法之间的融合”。然而与世界上的发展趋势有所不同的是，新中国成立以后，基于社会主义的基本理念，长久以来并不承认所谓的私法领域，甚至曾经不承认有所谓的民法，解决一切问题都是依靠公法，再加上中国历史上本来就没有所谓的私法传统，故我们的问题不是私法中是否有公法的介入，相反却是如何在强大的公法传统中培育私法。换言之，姑且不考虑世界上公私法融合之趋势本身正确与否的问题，单就中国现阶段的主要任务—— 建立和进一步完善社会主义市场经济——而言，我国法治改革的方向或者说重点应当是恢复私法应有的功能，让强大的无所不在的公法给私法退让出一块自治的领域，否则市场经济根本无法得以确立，党中央十八大提出的“进一步扩大改革开放”“实现依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大决策也将难以实现。这正是党的十八大决议明确要求“编纂民法典”的深层次原因。

未来民法规范的建构，应该更好地保障市场在资源配置中的决定性作用，更好地捍卫和保障私人权益和自由，剔除不必要的公法规范以及其他公权力或政府行为不当介入的因素。因此，我国民法典不能再像《法国民法典》或者《德国民法典》那样追求将所有的民事法律全部纳入其中，从而实现找法工作简单易行的目的。也就是说，我国民法典即使不能‘全’，至少也要做到‘纯’。法典之所以是法典，除了条文数量特别多、对民事关系全面关照外，总要和其他的法律有所区别。

（二）立足于潘德克吞的立法体系构建概念体系

民法典“背后的重要意义毋宁在大陆法系国家对于法规范体系的追求，体系的演绎思考事实上标示了大陆法系和英美法系在基本找法方法上的差异，既已形成制定法为主要法源，所有法律适用必须建立在以制定法为大前提的论证上，制定法的解释就会受到体系化程度的影响，换言之， 体系化的程度越高，制定法的解释就越稳定”。因此，作为民法典之重要组成部分的物权编就更应当注重其体系的科学性。体系化的要求，不但要求物权权利体系相互之间应当在逻辑和贯彻的价值上都自恰而和谐，而且还要求物权之权利体系与刚刚通过的《中华人民共和国民法总则》以及民法典的其他各分则各编之规范都要有机地结合而浑然一体。《民法总则》的通过确定了我国民法典的立法技术路径。换言之，《民法总则》的出台，使长久以来制约民法典进程的两个基本问题得到彻底解决，即一方面采取民商合一的立法模式，另一方 面则采纳19世纪德国法律科学发展出来的学说汇纂体系。

如果说外在的法律体系在于保证法律本身的科学性，那么法律规范的内在体系则在于保障法律本身的合目的性。法律的内在体系是法律秩序所追求的价值体系。法律并非价值无涉之自然规律，毋宁是面向一定价值解决社会纠纷的手段，因而法律体系不应当仅仅是一个形式逻辑的体系，还应当是一个各种价值相互统一、平衡、制约、和谐一致地共存于其中的完整法律秩序。故此，作为民法典之组成部分的物权编在物权体系的构建中必须一方面遵循概念构成之法律规范的形式逻辑体系；另一方面则必须在概念的构建过程中顾及其所承载的基本价值。除专业技术性者外，经价值公认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共识过程中，把价值负荷上去；且必须完成这个阶段，符号才有负载价值消息的能力。

 

（三）功能主义导向解决中国自己的问题

我国自清朝末期开始法律现代化的旅途之时起，开始在整体上移植或者说是继受西方之法律制度，新中国民法的法典化过程亦未摆脱这一趋势，至少在概念体系方面是这样的。法律科学作为科学之一，我们对外国法的继受自然涉及外国法所使用之概念，及这些概念所组成之规范的移植。此际继受国必须经由思考地承认该等概念所肯定的价值，然后经过必要之修正后在“本国”形成一定之价值的共识，并将该共识之价值储藏在该引进之概念上，此即引进外国法所必须经历之价值的通化过程，以使该原为外国所肯定之价值符合“本国”的“国情”。具体到《民法典各分编 （草案）》物权编这一领域中，我国目前最大的“国情”就是《中华人民共和国宪法》所确定并要求的， 在“社会主义的政治制度”和“生产资料的社会主义公有制”基础上发展和建设“市场经济”和实现 “依法治国”。

这一国情对民法典物权编的编纂而言尤为重要。盖作为法律制度的一部分的物权法， 包含着人类对财物进行支配的根本规则。而该规则之构成，又取决于（一个国家）宪法制度所确立的基本决策。对于我国民法典物权编的构建而言，这一国情意味着，如何妥当地解决市场经济本质上所要求的资源由市场主体所有从而由其自由处分，与社会主义公有制基于生存保障和社会公平而要求的“生产资料公有”之间所存在的紧张关系。此外，这一国情还意味着，物权法必须解决好法治国家所要求的对私人财产权和个人自由之绝对性保护和基于社会主义制度对公共利益之保护之间的平衡问题。党中央国务院自十八大以来所提出的新一轮农地改革的政策方针——三权分置，也正是致力于解决这一问题。 

二、

对土地使用权的再思考

——基于功能与体系

《物权法》第三编为用益物权，该编规定的用益物权共有四种，除地役权之外的其他三种均可以统称为“土地使用权”，即土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权。实际上在《物权法》颁布之前，《中华人民共和国土地管理法》一直使用的是“土地使用权”，只是在后来制定《物权法》的过程中才借用了大陆法系上的“用益物权”这一概念来统称这些“土地使用权”。

从表面上看，这三种土地使用权确实符合大陆法系物权法关于用益物权的定义。在大陆法系，普遍将用益物权定义为仅支配标的物之利用价值而对标的物以使用、收益为目的之他物权。依其概念，我国的土地使用权恰好可以归入用益物权的范畴而成为其下位概念之一，因为土地使用权是非所有人对于国家所有或者集体所有的土地以使用、收益为目的之物权。然而将 “土地使用权”作为用益物权的做法实际上犯了概念法学与比较法学研究方法上的双重错误。在笔者看来，我国《物权法》的立法者实际上戴着外国用益物权概念的有色眼镜来观察我国的土地使用权。这也许是法律继受国家进行法学研究所难以避免的结果之一吧。

在今天，我国无论是经济学还是法学抑或是政治学的研究结果都认为，我国需要完成政治体制改革、经济体制改革，以实现经济的可持续发展，最终必须实现资源的市场化，也就是将各种资源交给作为市场主体的自然人或者法人，由其来自由地、排他地对资源加以利用，从而实现资源的有效利用。在各种资源中，土地的市场化具有决定性的意义，我国改革的前景应当是土地资源最大限度地市场化，从而在充分利用土地资源的基础上，实现土地资源的可持续发展。土地资源市场化最彻底的方法当然是允许作为市场主体的自然人、法人或者非法人组织取得土地的所有权。然而，这样一来，制度变化落差太大容易引起社会的动荡，此其一也。其次，如果完全实现土地的私有化，必然会导致较大程度的社会不公平和贫富悬殊，效率的最大化当然值得追求，但是现代社会的基本公平也是不能忽视的基本价值。因此，我国应当在保持土地公有制的前提下，将使用权于一定期限下出让给市场主体。这样，一方面基本上能够实现土地资源的私人利用，另一方面也能够维持基本的社会公平，因为取得土地使用权之人必须支付相应的对价作为国库之收入，从而能够减轻公民的纳税负担，而且土地使用权是有期限的，于期限届满后国家可以无偿收回土地再次进行分配。

 

也就是说，我国土地使用权实际上所行的功能相当于西方国家土地所有权的功能，目的是解决土地资源的最初归属问题，而不是土地权能在市场主体之间再行分配和流转的问题，因此，从功能上来看，土地使用权不应当归结为用益物权，其在私法中的地位应当相当于西方国家之土地所有权。故而依笔者之见，土地使用权不能简单地依照概念法学的做法归于用益物权体系，而是独立作为一种权利类型加以构建。只有这样，我们才能从理论上与实践上准确地把握土地使用权的本质，也只有这样，我们才能设计出符合我国基本国情和满足人民之基本需求的土地使用权制度。

三、

基于“三权分置”原理重新构建用益物权体系

在将土地使用权独立作为一种物权类型加以处理之后，紧接着就是进一步在土地使用权之上建立次级的用益物权体系。即在土地上建立起三个层次的物权：第一层次的物权是土地所有权，该种权利虽然名曰所有权，其本质上乃是“公物权”，并非私法上的权利。第二个层次的权利是土地使用权，即我国现行法上的土地使用权，该种权利虽然也是用益物权，但是其功能却并非为传统民法上的用益物权所涵盖，其基本功能实际上是对土地这种资源在市场主体之间进行第一次分配，故笔者建议不再将其作为用益物权，而是将其作为一个独立的使用权层次予以构建。

同时，在我国民法典物权编中，尚需再行构建一个建立于土地使用权之上的实现所有与用益相分离的用益物权体系，也即第三层次的土地用益物权体系。该层次的物权是最为活跃的物权，基本上是得以在市场上自由转让的物权。上述三层次物权中的每一个后层次的物权是从前一个层次的物权引导出来的，后一个层次的物权成立后，构成对前一个层次的物权的限制，而后一层次的物权消灭后，前一个层次的物权即回归于自身的圆满，不再受到限制。当然每一个层次的物权尚可以通过合同授予他人以债权性的利用，这基于契约自由原则自无不可。

自罗马法以降，用益物权的实质或者说根本功能乃在于，实现价值较大的特定标的物在不同的市场主体之间的共享。与共有所不同的是，用益物权将标的物的利用价值在不同的市场主体之间，在时间的维度上进行分配，也即用益物权人仅在一定期间内对该标的物进行排他性的利用， 而剩余的时间则均由所有人来对其进行利用。然而，我国的土地使用权实际上所欲实现的功能是将土地资源在市场主体之间进行第一次分配，也就是说，其所实现的功能正是比较法上所有权所实现的功能。因此，必然会发生土地使用权人在取得使用权之后，又出于诸多原因不能或者不需要利用该土地的情形。此种情形下，依据现行《物权法》的规定，土地使用权人要么将土地闲置，这样不但会使土地这种极其重要和稀缺的资源被浪费，而且土地使用权人往往还会面临失去土地使用权的风险，因为依据《土地管理法》的规定，连续两年不开发利用土地，国家有权无偿收回土地；要么土地使用权人选择将土地出租给他人使用，但在此种情形下，承租人所取得的仅仅是一项债权性的权利，该权利不具有绝对性和排他性，并不能得到有效的保障，因而，承租人愿意支付的对价相对而言要低得多；当然，在土地使用权是建设用地使用权的情形下，使用权人还可以选择将土地使用权予以转让。特别是考虑到未来建设用地使用权等土地使用权可以自动续期，那么，土地使用权人不使用该土地而交由他人使用的需求将大幅增加，若不开放新的用益物权，势必阻碍土地资源的市场化。

党中央在十八大之后提出的新的土地改革大政方针为此指明了方向。党的十八届三中全会通过的中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出在农地上实现“三权分置”的改革方向，即将承包权与经营权分置，建立所有权、承包权、经营权三权并行分置的农地权利体系。紧接着《关于加大改革创新力度，加快农业现代化建设的若干意见》则要求“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的关系”。2017年3月15日，作为中国民法典总纲的《民法总则》颁布，社会主义核心价值观作为立法宗旨写入第一条，成为中国民法典编纂的灵魂和导向。从我国现行民事法律制度看，社会主义核心价值观已全面融入于民事主体制度、 物权制度、合同制度及婚姻家庭法律制度中，物权法律制度所体现的立法精神与社会主义核心价值观所彰显的富强、民主、自由的价值理念相一致。

2018年1月2日，国务院颁发的《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》则针对农村宅基地的改革提出：“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”应当说，这是党中央和国务院在提出农业用地“三权分置”的改革方向之后作出的又一个重大的集体土地权利改革的决策，即实现宅基地的“三权分置”。就农地三权分置而言，学界已经展开广泛的研究和探讨，除部分学者从逻辑的角度反对三权分置的做法之外，多数学者不但赞成这样的做法，更进一步提出在土地承包经营权这一用益物权之上再建立另一个层次的用益物权——经营权—— 的观点。

笔者对此高度赞同，并认为应在宅基地使用权上引进并构建地上权这一用益物权，以实现宅基使用权的三权分置。与多数学者所不同的是，笔者建议在编纂《民法典各分编（草案）》物权编时，不应当仅将“三权分置”的理论限于在土地承包经营权和宅基地使用权，而是应当将这种做法扩张到所有的土地使用权，统一构建一个第三层次的土地权利——用益物权，对此已做前述。并且为了进行体系上的区分效应，建议不宜再将土地使用权称为用益物权，而是将其独立出来作为一个层次的权利——土地使用权，否则容易发生体系错位。

以土地权利为核心的不动产物权体系是整个物权法的核心，民法典物权编的构建是否科学可行端赖于土地权利体系的构建。社会主义公有制决定土地由国家与农村集体组织所有，因此，土地资源只能借助使用权制度由市场主体加以利用。集体土地使用权（包括宅基地使用权和土地承包经营权）负载着保障农民生存与实现社会公正的公共功能，因此，不能作为私有财产予以转让。另一方面，土地资源作为最重要的生产资料和生活资料，社会主义市场经济的本质属性又要求其能够在市场上进行流转，以实现其增值和保值，最终在可持续发展的基础上推动经济的发展。于是，党中央提出了三权分置的方法来解决这一根本性的制度难题。民法典物权编的编纂必须通过制度创新的方式使三权分置的方针政策得以落地生根。本文在考察民法典编纂的基本逻辑的基础上，将三权分置理论植入民法典物权体系内，并提出三层次土地权利体系：土地所有权（国家所有和集体所有）——土地使用权（国有建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权和集体建设用地使用权）——用益物权（地上权、土地经营权、地役权和限制的人役权）与担保物权（土地抵押权）， 并就具体制度的构建提出初步设想。

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音 频 | 肖迈迈

图 文 | 邹雅嘉

审 核 | 闫月珍

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