公共卫生法治 | 唐林垚：数字抗疫的部门法联动之维
编者按
习近平总书记指出：“人民安全是国家安全的基石。突发急性传染病往往传播范围广、传播速度快、社会危害大，是重大的生物安全问题。我们要强化底线思维，增强忧患意识，时刻防范卫生健康领域重大风险。”在防控常态化的后疫情时期，数字抗疫技术的应用与推广需要兼顾抗疫成效巩固和个人信息保护之间的微妙平衡。本文从《基本医疗与健康促进法》“全民健康信息化”的释义入手，剖析了现行相关法律法规在数字抗疫主要应用场景中存在的理念相悖、顾此失彼和权利保护缺位等问题。以先防后治、权利适度克减和成本最小化三原则为基础，本文提出了数字抗疫语境下健康法和信息法的联动框架，对未来相关领域的立法有一定的启示作用。
一、
引 言
数字抗疫，本指利用信息化手段精准防控疫情蔓延，但在“发展医疗卫生与健康事业，提高公民健康水平，推进健康中国建设”的顶层设计下，狭隘的定义预设将无法满足疫情常态化的防控需求。结合我国以“健康导向”取代“治病导向”的“大健康理念”，在原有的定义之上，广义的数字抗疫理应囊括一切有助于促进人民健康和完善健康体系的信息化手段。
二、
数字抗疫场景中的法律准备不足
《卫健法》第49条奠定了“推进全民健康信息化”的国策，该条款虽未直接对数字抗疫进行规定，但为数字抗疫的发展规划出三条主线：其一，推动医疗大数据、人工智能发展，加快公共卫生信息基础设施建设，相应制定信息采集、存储、分析和应用的技术标准，利用信息技术促进优质医疗资源的普及与共享；其二，推动信息技术在医疗卫生领域中的应用，支持探索发展医疗卫生服务新模式、新业态；其三，推进医疗保健机构建立健全医疗卫生信息交流和信息安全制度，构建线上线下一体化医疗服务模式。以三条发展主线为线索，可以预见，未来十年内，数字抗疫的主要应用场景将围绕数字健康评估、算法疫情预警和医疗机构智能分级展开，但现行健康法和信息法在每个应用场景中都存在准备不足的情况：在数字健康评估、疑似患者锁定等应用场景中，健康法和信息法存在理念冲突、权限模糊和分工不明的灰色地带，以至于原本清晰明了的法律规则事实上处于“双重边缘化”的境地；在算法疫情预警、信息垂直上报等应用场景中，健康法和信息法存在对个人权利和健康信息的实体保护暂付阙如等问题，为医疗保健类APP和数字平台肆意妄为埋下隐患；在医疗机构智能分级评审、风险监管等应用场景中，健康法和信息法存在亟待填补的法律空白。总之，在广义的数字抗疫领域，现行健康法和信息法略显捉襟见肘。
三、
提效个人信息保护的部门法联动思考
考虑到数字抗疫所面临的诸多法律障碍，时间或是一把双刃剑：技术层面的诸多障碍终将在未来数个时间节点被一一攻破，法律层面的罅隙却极有可能因为一时的听之任之最终滋蔓难图。健康法和信息法之间的矛盾若无法调和，将诱使政策制定者采取统合式立法的规制手段，这种“高阶位立法”的思维惯性在世界各国技术监管立法中都屡见不鲜，合理性源于为应对新兴重大社会领域法治薄弱与缺失进行的“区域法”立法尝试。探讨数字抗疫的法律保障将无法回避的首要问题是：是否有必要从全局的高度和系统化的思维出发，直接出台一部横跨健康法与信息法的《数字抗疫法》，在实践中以“特别法优于一般法”的逻辑一体适用？亦或是，继续维持健康法和信息法各自独立的现状，立法者在各部门法有机发展的过程中，逐渐消解规则间的局部对立、审慎寻求整体和谐之道？与该抉择密切相关的另一个现实考量是，是否应当在现有公共卫生部门和信息管理平台之外（或之上），额外再设置专门的监管部门或管理平台？经验表明，制度设计和模式选择的“功过得失不可一概而论”，必须“立足具体规制对象，并结合规制法的基本原理展开”。
四、
疫情常态化时代健康法与信息法的新面向
数字抗疫所依赖的各项法律规则必须在健康法和信息法的框架内同频共振，才能在法治层面彰显合力“战疫”的协同高效。针对此次疫情暴露出来的短板和不足，习近平总书记指出：“要放眼长远，总结经验、吸取教训。抓紧补短板、堵漏洞、强弱项，该坚持的坚持，该完善的完善，该建立的建立，该落实的落实。”以健康法和信息法的各项共通原则为基础，当前数字抗疫三大应用场景中的法律准备不足问题，可以从以下三个维度予以补强。
其二，坚持科学有序防控原则、完善信息采集合理目的原则。应当认可信息处理主体同健康信息主体之间就特定权利克减和义务豁免达成的协议的有效性。毕竟，没有了智能服务提供商的供给，数字抗疫将是“无源之水、无本之木”，以个人健康促进社会健康也就无从谈起。
其三，以“人工”方式获得的医院分级评审结果，在实践中只能作为患者入院就诊的“声誉评价”，以“智能”方式重塑医疗机构分级评价体系，有着更宏伟的“数字抗疫”目的。其一，健全国家公共卫生应急管理体系，为突发公共卫生事件中公共管理部门掌握疫情动态、明确防控重点、按需调拨医疗资源提供决策依据，真正实现风险评估先行的监管路径；其二，完善重大疫情防控体制机制，督促医疗保健机构根据结果实时改良医疗服务、提升应急能力和加大应急物资保障力度。无论是哪一种用途，不具排他性的医疗机构分级信息的边际使用成本为零，此类公共物品最好由国家和政府来提供，才能维持信息供给与分配的“帕累托最优”。
五、
结语
数字抗疫所赖以实现的各项机制性条件，在很大程度上是对大环境变化造就的行为规则所形成的新传统的适应性顺从，其稳定性和长期性又有赖于已经初具雏形的健康法和信息法规则之间的持续和规律性互动，此乃数字抗疫的“哈耶克悖论”：如果过于偏重价值理性，改革的渐进主义思想将拖累治理实践的深化，甚至可能偏离原本的价值取向，致使制度设计脱实向虚；倘若过于偏重工具理性，又容易剑走偏锋，遁入福柯所称“知识和权力结合”提升“治理术”的极端，常因“重术轻制”导致技术操纵、工具权力异化和治理内卷化的三重失控。如果我们认可阿伦特（Hannah Arendt）所倡导的在区分公共领域与私人领域的大前提下阐发公共生活重要性的主张，那我们也应当注重“多数秩序都可被视为个人自主行为不可预期偶然性结果”在哈耶克学说中的基础性意义，理解哈耶克“所确立的并不是先定的个人权利之公理主张，也不是任何理性体的人之观念，而是一种旨在表明为什么维护自由社会秩序要求有一个消除冲突的法律秩序的法治理论”。等因奉此，我们不应纯粹从实证法的意义视角出发来把握数字抗疫的内部规则和规范体系，而应从个人之间的互动以及个人与整体构成之间的互动来思考健康法和信息法当中事实存在的、可以被优化的等级性秩序和理性法结构。这正是本文探讨数字抗疫的法律保障所采取的思路与方法：其一，从技术实然着手寻求规则应然，兼顾技术发展价值负荷与社会环境的双向规约；其二，在不打破既有部门法划分的格局下因时制宜寻求法条之间的联动可能；其三，进行一种法律上可实现的、政治上有效的、能够把公共卫生领域的技术发展和知识积累所拥有的潜能同数字抗疫中人们的真实感受和意愿联系起来的讨论。
技术进步与治理提升之间的关联通常被人们假定，也早已被政策捕捉，但国家治理体系与治理能力的现代化，应着力避免走向技术决定论的极端。法律浓缩了社会的基本底线共识，有条不紊推进数字抗疫须从立法、司法、执法、守法各环节共同发力，不断优化健康法和信息法之间的良性联动，进而为我国在“百年未有之大变局”的时代背景下统筹解决关系人民健康的重大和长远问题提供助力。
作者 | 唐林垚（中国社会科学院法学研究所助理研究员）
原文标题 |《数字抗疫的部门法联动之维》
首发于暨南学报（哲学社会科学版）2022年第1期
网络版略有删减
本节目由暨南学报与暨南大学广播台联合出品，这是为您播报的第142篇文章
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音 频 | 王佳悦
图 文 | 黄晓琳
终 审 | 孙升云