JT&N观点|企业如何构建反职场性骚扰合规体系

在中国，性骚扰是一个“人人都知道在那里，但很少有人愿意说出来”的话题。出于种种的原因，法律界对这个问题的关注程度不够，现实的法律环境也并不让人满意。

关于性骚扰的成因，有一句著名的论断：性骚扰从来与性无关，它只与力量有关。（Sexual harassment is not about sex, it is about power.）

在职场性骚扰中，power经常被解读为一种上下级职权关系，这其实是一种误读。很多时候，骚扰者的厚颜无耻、死缠烂打和流言蜚语的伤害，也是一种强大的力量。很多现实案例表明，遭受骚扰者并非都是下位者，很多女性高级职员都有被下属、司机、保安骚扰的经历。

这种现实情况给应对职场性骚扰问题提供了解决思路：找到另外一个掌握力量者，站在受害者一方。在职场上，雇主是这个掌握力量者的不二人选，这也是为什么越来越多的国家开始构建反性骚扰雇主责任机制的原因。

对广大中国企业而言，反性骚扰合规也许并不是“当务之急”。很多企业可能会认为，在企业内大张旗鼓地搞反职场性骚扰，是在没事找事，给自己添麻烦。既花费了成本，还可能带来法律风险。

坦率讲，在现行法律制度下，这种担心不无道理，企业也确实没有动力做这些事情。一方面，企业没有强制性义务建立反性骚扰合规机制，或者说，不建立不会产生明确的法律责任；另一方面，即便不建立反性骚扰机制可能会导致一些过错责任，这种概率和需要花费的成本也比建立机制要小得多。

不过，对那些致力于做好反骚扰合规工作的企业而言，对照以下工作清单开展相关工作会有实际帮助。

一

建立处理反骚扰问题的内部机构

1. 成立专门委员会

对于致力于将反性骚扰纳入核心文化体系的企业，尤其是对于一些可能受到域外法律管制的跨国企业而言，建立专门委员会，是一个处理相关问题的有效措施，有利于收集证据，处理问题员工，以及应对各类合规审查与指控。

其中，对于可能受到美国联邦法律实质性管制的企业而言（例如雇用美国公民的美资企业），成立专门委员会并颁布公司政策和投诉流程，是阻却美国惩罚性赔偿和多数雇主责任的有效抗辩事由。

2. 给专门委员会起一个合适的名字

企业给这个委员会起什么名字是一个值得斟酌的问题。

“反性骚扰委员会”并不是一个好名字，这会让受害者受到二次伤害，也会加重受到骚扰的员工投诉、寻求企业帮助的心理负担，甚至可能会引发骚扰者与企业之间的名誉权纠纷。

考虑到“性骚扰”的概念更强调受害者主观上的不适感受，将委员会命名为“反职场不适行为委员会”可能更加恰当，也可以让委员会一并承担化解企业内部其他纠纷的职能，从而不再让所有人都聚焦在性骚扰这个敏感问题上。

3. 保证委员会的独立性

和设立其他内部合规机构类似，企业在设立“反职场不适行为委员会”时，确保其独立性是一项通行原则。

如果委员会的人事、财政权力受制于其他部门；或者分管业务的董事同时“兼任”委员会负责人，在人事、业务上与其他部门有着千丝万缕的联系。很难想象，这样的架构会取得员工的信任，更不要说委员会负责人本人也可能“灯下黑”了。

保证独立性的方法有三：一是人事独立，有独立的人事架构和汇报线；二是财政独立，经费不受制于其他部门；三是业务独立，不参与企业实体业务。

说起来很容易，但对企业的要求不是一般高。在实践中，一些参照ISO19600、37001建立合规/反贿赂管理体系的企业，可以将反性骚扰工作纳入合规部门的职责范围，一方面可以节约成本，另一方面，ISO标准本身也要求合规部门的独立性，不必进行重复建设。

4. 尽量选择女性作为“反职场不适行为委员会”的负责人

尽管没有任何数据显示男性面对的性骚扰次数比女性少，相反，一些统计数据甚至显示，男性遭受性骚扰的次数比女性还多（男性遭受的性骚扰主要来自男性）。但是，出于众所周知的原因，女性担任委员会负责人一般情况下要比男性更加合适，也会更加尽责。

不必担心选择女性担任委员会负责人会受到性别歧视的指控，因为心理学研究表明，女性在“共情”（就是常说的同理心）方面的表现要比男性突出得多，这个理由足以帮助企业应对某些国家反性别歧视法律的审查。除此之外，合理的“纠偏措施”也是反歧视法上有效的抗辩理由。

二

制度建设

1. 明确性骚扰是不为企业容忍的行为

关于何为性骚扰，一直是一个让人困扰的问题。原因在于，一项行为是否构成性骚扰，很大程度上取决于“被骚扰者”的主观感受。因此，我国比较常见的成文立法采取了两种方式。

一种是回避型，只规定禁止性骚扰，不对性骚扰下定义。比如《妇女权益保障法》第40条：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”

这种模式想追求的是“不放过一个坏人”，但是由于缺乏可操作性，结果往往是“放跑了很多坏人”。

另一种是列举型，对性骚扰的表现进行列举。比如《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》第32条，“禁止以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。”

这种模式对性骚扰的定义相对明确，但对一些隐蔽性较强的行为没有列举，因而受到了受害者的诟病。

现实中，很多性骚扰行为是营造了一种骚扰的环境或状态，比如发出带有强烈暗示性或侵犯性的目光。你知道Ta在骚扰，Ta也知道自己在骚扰，但别人没法知道。

对企业而言，如何定义性骚扰在一定程度上反映了企业对骚扰行为的态度。

如果企业有零容忍的决心，可以采取“列举+兜底”的定义方式，在明确列举某些典型行为的基础上，更重要的是表明“性骚扰行为是一种违反他人意愿并令他人感到不适的行为”，即评判是否构成性骚扰不取决于发出者的态度、意图或目的，而取决于接受者的感受。

例如，笔者在给一家500强企业提供服务时，对性骚扰下了这样的定义：“违反他人意愿，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何形式的信息使他人产生与性有关联想的不适感的行为，无论行为或信息的发出者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图”，并在下文对未经接收者允许发送性信息、进行性暗示、讲色情笑话、提出性要求、发生肢体接触等行为进行列举。

这种定义方式又叫做“Yes is yes”原则，强调受骚扰者的主观感受。

此外，如果企业打算解决主要矛盾，采用列举方式甚至不下定义也不失为一种可以选择的方法，但列举最好尽量详细、明确、具体。例如，一些外企的反性骚扰政策可以详细到，规定在工作场合不得说“你很性感”这样的话，否则即构成性骚扰。

2. 制定性骚扰行为处理和处罚规则

无论采用哪种定义方法，企业必须在规章制度中明确规定，性骚扰行为是违反公司规章制度的行为，公司有权对实施性骚扰行为的员工采取调岗、降薪，甚至解除劳动合同的处罚措施。

需要说明的是，通常情况下，在规章制度中对同一性质的行为笼统地规定几种处罚措施并不是一个明智的做法。

比如，如果企业规定，“员工旷工的，公司视情节轻重予以警告、降级、调岗、降薪直至开除处分”，但却对哪些情况适用警告，哪些情况适用开除没有明确规定，那么，这家企业开除一名旷工员工很可能会被认定为违法解除。原因是没有证明解除劳动合同的必要性和合理性，而这个东西几乎无法证明。

这样看来，规定多种处罚措施往往不如简单粗暴直接规定解除合同来得方便。越是精巧的制度，操作起来就越存在失误的风险。

不过，在处理职场性骚扰问题时，企业需要针对职场性骚扰的下列特点设计处罚规则：

• 一般不会一开始就作出特别严重的骚扰行为，而是有一个循序渐进、恶劣程度不断加深的过程；

• 很多受骚扰者在第一时间没有意识到对方是在进行性骚扰；

• 很多“骚扰者”其实没有骚扰意图；

• 受骚扰者可能会有“Ta不是故意的吧”“可能就是不小心碰了我一下”这类想法，尤其是在双方年龄差距悬殊，或者是同性的情况下；

• 受害者取证困难，但相对而言，语言方面的证据比肢体动作更容易取得，也更容易找到证人；

• 骚扰者与受害者存在上下级关系，受害者担心丢掉饭碗；

• 受害者担心投诉后企业不会对骚扰者采取措施，自己反而受到流言蜚语的攻击。

考虑到性骚扰存在上述特点，企业如果针对不同行为设计不同层级的处罚措施，既可以最大限度避免发生特别严重的性骚扰事件，从而导致企业声誉受损甚至承担法律责任，又可以尽量避免在证据不足的情况下，必须面对“留任or开除”非此即彼的尴尬。

笔者在这里推荐一种“三分法”的处罚规则：

• 在工作时间或工作地点，员工发表与性有关的言论或向他人发送与性有关的信息，被投诉两次以上的；或者对他人身体进行性骚扰，被投诉的，企业有权调整其工作岗位，并优先调整至难以与投诉者进行接触的工作岗位；

• 员工被调整工作岗位后，有性骚扰行为，被他人投诉的，企业有权给予降薪处理；

• 员工被降薪后，有性骚扰行为，被他人投诉的，企业有权与其解除劳动合同。

简而言之，在应对职场性骚扰问题上，企业要想在性骚扰合规与合法解除劳动合同的夹缝中获得喘息，需要采取的应对思路是“避免当事双方有机会接触”，而不是“要么不闻不问，要么开除”。

3. 制定并颁布投诉流程

一个完整的反骚扰合规制度必须要包含投诉流程，可以说，其重要性与明确的处罚规则不相上下。尤其对很多跨国公司而言，制定并颁布投诉流程是应对其他法域政府和法院审查的必备要件。

现实中，一名员工在实体上有没有构成性骚扰，可能存在不同认识；但企业在程序上有没有相应的投诉处理流程，答案就只有“是”和“否”了。

这套流程除了必备的投诉部门、投诉需要的初步证据、处理流程与期限外，有两点需要企业特别注意。

一是为了避免“恋爱转骚扰”类型的投诉，企业需要明确，投诉者如果对骚扰者有任何积极的回应，其投诉将不成立，除非投诉者曾明确且不存在任何疑义地告知对方其行为已构成性骚扰，并要求对方停止相关行为。

二是投诉必须及时，超过合理时间的投诉将不被处理。

这条规定的原因在于，一方面，法律鼓励当事人积极、及时维护自身权利；另一方面，更重要的是，企业如果不及时对员工的不当行为采取处罚措施，将会给员工造成这样的印象：这种行为企业是不禁止的。如果时隔很久才采取处罚措施，法律将不认可这种处罚行为的合理性。

需要说明的是，美国法院通过判例法确定，从第一次性骚扰行为发生至员工投诉之日，合理期限为8个月，现实中一些企业沿用了境外母公司的制度，存在一定的风险。

对中国企业而言，考虑到时隔越久，证据越容易丢失，当事人记忆也越模糊，以及司法实践参照5个月的标准认定解除劳动合同的合法性，建议企业将投诉期设定为4个月以内为宜，以给自身留足充分的应对时间。

三

事者处理

很多企业管理者关注在性骚扰投诉发生后，如何处理涉事员工。根据笔者的经验，以下事项需要特别注意：

1. 谈话

接到员工投诉后，专门委员会与涉嫌性骚扰的员工开展第一次谈话，在妥善处理性骚扰纠纷、避免影响进一步扩大方面，往往能够起到重要作用。

对有意骚扰者而言，谈话无疑能够产生威慑作用；而对无意识做出了“让人感到不适行为”的员工而言，谈话也能够让其意识到如何尊重他人，虽然这本应该是学校和家庭教育的责任。

现实中，一些企业等到骚扰行为严重恶化甚至发展成性侵才想到采取行动，其实是本末倒置。

2. 调岗或变更工作内容

调岗的目的在于减少甚至避免涉事双方存在进一步接触的可能，从而履行用人单位保护员工的责任。

正如前文所说，处理性骚扰事件时，企业抱着一种“要么开除，要么不管”的心态是不可取的，调岗是承担风险最小同时最有可能妥善处理问题的方式。

现实中，还存在一种职场性骚扰类型，即业务合作方（如客户）的性骚扰。被骚扰的员工可以向企业投诉，要求企业变更其工作内容。

3. 注意保护涉事人员隐私

无论是对投诉人还是被投诉人，企业都应当要求处理相关事项工作人员做好隐私保护工作。例如，企业可以与专门委员会的相关工作人员签订保密协议，并在规章制度中规定，此类工作人员违反保密义务的，属于严重违反规章制度的情形，以确立保护隐私的严肃性。

4. 除非极端情况，否则不要公告送达解除通知

现实中，在员工与企业发生纠纷后，一些员工拒不接收企业送达的解除通知，试图以解除通知未有效送达为由，增加企业被认定为违法解除的概率。

一些企业由于缺乏有效送达的证据，或者出于激愤，采取在企业内部系统、网站甚至报刊上刊登公告的方式送达解除通知。

这种做法在处理涉及性骚扰行为的员工时，需要格外谨慎。原因有二：

一是因性骚扰被开除涉及员工本人名誉权，如企业不具备非常扎实的证据基础，贸然采用公告方式送达解除通知，可能会引发名誉权纠纷，造成额外损失。

二是法律要求企业单方解除劳动合同的，必须说明原因。如果企业为了避免名誉权纠纷，在解除公告上不写“性骚扰”或类似字眼，被认定为违法解除的风险极高，几乎等于企业自认违法解除。

5. 完善员工通讯方式确认机制

送达问题引发了对企业整体管理水平的反思。

为了最大限度避免公告送达，同时保证企业能够有效应对涉事员工拒不签收产生的风险，需要企业在入职时即把握好通讯地址确认关。

现实中，很多企业都有意识地要求员工在劳动合同上填写家庭住址、联系方式甚至紧急联系人，以应对有朝一日“无处可送”的尴尬。

这种意识值得肯定。不过，根据笔者的经验，这样的操作还不够。

劳动合同丢失、被盗、没填写或者不是本人填写相关内容、工作人员操作失误等现象比比皆是，往往到了纠纷发生之后，各种问题才暴露出来。

因此，企业在员工个人通讯地址确定问题上，采取多层防火墙机制，显得十分必要。实践表明，企业保留两份劳动合同并分开存放，外加一份入职登记表，能够有效避免因为工作失误、文件丢失等原因导致的证据缺失问题。

·

结语

事实上，保护职场性骚扰的受害者，追究骚扰者和漠视者的法律责任，仅仅寄希望于企业自身提高道德水准和责任意识，效果过于有限，也太过不切实际。需要国家出台具有明确法律责任规定的法律法规，才能真正提高职场性骚扰案件的防治水平。

虽说“正义可能会迟到，但永远不会缺席”，但是，对立法者而言，如果人人都知道什么是正义，那就别让它迟到。

（本文来源：微信公众号“职场枫声”）

职场枫声

《职场枫声》由金诚同达律师事务所高级合伙人梁枫率领的劳动法律师团队出品。金诚同达劳动法律师团队专注于人、专心于事，致力于提供专业高效的法律顾问服务和个性化解决方案。

近期文章

特 别 声 明

以上文章仅代表作者本人观点，不代表北京金诚同达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。