JT&N观点|从员工被捕事件看企业海外合规用工风险

日前，波兰安全部门以涉嫌从事危害国家安全活动为由，逮捕了某公司一名员工，引发了国际舆论和社会各界的强烈关注。

对此，该公司方面已经发表公开声明，表示涉案员工因个人原因被逮捕调查，其行为与公司无关，公司已决定终止双方雇佣关系。

对欧盟格局稍有了解的小伙伴都知道，波兰这个国家就是美国安插在欧盟中的“搅局者”。这次高调指控某公司员工从事危害国家安全活动，并且呼吁欧盟和北约在对待该公司问题上“统一立场”，其醉翁之意可谓路人皆知。

不过，如果不考虑政治因素，该事件也为广大“走出去”的中国企业如何在海外进行合规用工提供了可以借鉴的宝贵样本，且听本期“职场枫声”为您解读。

一

海外合规用工的前提是模式合规

中国企业进行海外合规用工，第一步是做好海外用工合规模式的设计。如果模式没设计好，企业从根源上就存在违法风险，后续的合规管理也就无从谈起。

目前，境内企业外派员工前往境外分支机构工作有三种合法合规的模式：

对外劳务合作模式

对外劳务合作在实践中通常也被称为“劳务输出”或者“劳务外派”。根据《对外劳务合作管理条例》，该模式是指国外雇主与具有对外劳务合作资质的境内企业（对外劳务合作企业）签订合作协议，由对外劳务合作企业与劳务人员签署服务合同或劳动合同，购买境外人身意外险，并办理出境手续，将劳务人员派往国外为国外雇主提供劳动。

在该模式下，存在以下几个要点需要企业严格把关：

1.与对外劳务合作企业签订合作协议的公司必须是境外主体

现实中，有很多中国企业在向境外子公司派遣工作人员时，出于对法律的错误理解、企业自身的管理习惯或者税务筹划方面的考虑，由中国境内的母公司与对外劳务合作企业签署合作协议，并向其支付服务费用。

这是一种非常典型的错误做法。从效果上看，这种做法只能保证外派员工顺利出境，但无法降低企业自身的任何风险。

原因在于，这种情况下，由于是母公司与劳务外派企业签订的合作协议，因此，该员工在境外工作时，仍存在很大可能被认定为与中国母公司存在劳动关系。母公司不但要继续承担社保费用，还面临因未与员工签订劳动合同的相关风险。

如果员工在境外发生工伤事故，不但实际用人的国外子公司需要按照当地法律承担相关责任，母公司作为用人单位也需要承担责任，相当于企业承担了双份责任。

此外，有很多人将对外劳务合作企业与境内母公司签订劳务合作协议后，外派员工出国工作的模式称为“劳务派遣”，也是一种典型的错误理解。原因在于，劳务派遣用工方式仅限于境内用工。现实中，一些对外劳务合作企业缺乏必要的法律意识和风控措施，采用错误的方式与具有境外用工需求的企业签约，给这类企业埋下了合规隐患。

2.保证员工持因公普通护照前往派驻地所在的国家，并取得工作签证

目前，我国政府颁发给公民的护照有外交护照、公务护照和普通护照三种，其中普通护照又分为因公普通护照和因私普通护照。因公普通护照发给研究生、进修生、留学生和受雇于外国公司的工人、海员，因私普通护照发给因私事出国的中国公民、侨居国外的中国公民。

因此，我国公民赴境外工作的，应持有因公普通护照出境。（特殊情况持外交护照或公务护照，在企业用工过程中较为罕见）然而，实践中，一些对外劳务合作企业并未按法律规定为出国工作的劳务人员办理因公普通护照，而是要求员工自行办理出国手续，持因私护照出境。而持因私护照出境的员工往往无法取得派驻国政府签发的工作签证或其他允许外国人在当地工作的签证。

这种做法会导致境外子公司违反当地外国人就业的相关法律，并面临当地监管部门的处罚。近年来，中国公司在境外设立的子公司因违反东道国劳工政策遭受处罚的案例屡见不鲜，不但造成了经济损失，而且给企业的整体形象造成了不良影响。

对外承包模式

入世以后，随着中国工程类跨国企业作为总包方在境外承包工程项目的业务不断发展，为促进对外承包工程健康发展，国务院于2008年出台了《对外承包工程管理条例》，规定了境外承包工程的境内企业外派员工的特殊模式。

根据《对外承包工程管理条例》，具有对外承包工程资质的境内企业应当与员工签订劳动合同，购买境外人身意外险，办理出境手续，将员工外派至境外承揽的工程项目。

在此模式下，企业需要把握以下要点：

1.具有对外承包工程资质的境内企业作为外派员工的用人单位，应当履行用人单位的相关义务。

2.由于对外承包工程模式在2008年以后才成为法律规定的合法外派用工模式，而相当数量的企业开展对外承包工程业务远远早于2008年。当时这些企业为了方便向境外子公司外派员工，很多都办理了对外劳务合作资质。因此，2008年以后，很多工程承包类企业持有对外劳务合作和对外承包工程双牌照。

虽然两块牌照都可以顺利为外派员工办理出境手续，但是在与员工的法律关系上却并不完全一致。境内公司作为对外劳务合作企业，既可以与员工签订劳动合同，建立劳动关系，也可以签订服务合同，建立服务关系；而作为对外承包工程企业，则境内公司只能与员工签订劳动合同，建立劳动关系。

考虑到员工出国后，还需要与境外子公司按当地法律签订雇佣合同或劳动合同，因此，很多企业不希望境内公司再与员工保持劳动关系，否则境内外两家关联公司就与员工建立了双重劳动关系，企业需要负担双重成本，承担双重责任。

因此，持“双牌照”的企业如果想采用对外劳务合作的模式外派员工，最好不要使用自身的对外劳务合作资质与境外子公司签订劳务合作协议，而是由境外公司另行与具有该资质的第三方企业进行合作，避免境内母公司被认定为与外派员工存在劳动关系。

投资外派模式

投资外派模式是指，对外投资企业将签订《劳动合同》的自有员工外派至其境外企业，并为外派员工办理符合派驻地法律规定工作手续的用工模式。

在此模式下，相当于企业与员工签订的劳动合同约定工作地点为国外某地，属于一种“兜底”或者“补充式”的外派用工模式。

对此，法律作出的限制性规定并不严格，对外投资企业在实践中需要把握两点：

一是对外投资企业如果并未在当地设立企业，而是直接为其境外投资项目招收和外派人员的，必须取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格。

二是境外企业必须按照东道国法律规定，为外派人员办理劳动用工手续，否则存在违法用工的风险。

二

公司如何与涉嫌犯罪员工  

合法解除劳动合同

结合上述对境外用工模式的介绍，该涉案员工无论是以哪种方式被派往波兰工作的，其与公司之间合法的用工模式无外乎两种：一是仅与波兰子公司存在劳动关系，二是既与中国母公司存在劳动关系，又与波兰子公司存在劳动关系。

仅与波兰子公司存在劳动关系

如果仅与波兰公司存在劳动关系，那么需要波兰公司作为雇主按照当地法律解除劳动合同。

据笔者了解，波兰法律规定，雇主与雇员解除劳动合同的方式有三种：协商一致解除、通知解除与直接解除（无需通知）。

其中，雇员存在以下行为的，雇主可以直接解除劳动合同：

1.员工严重违反基本职责的；

2.员工存在妨碍在其工作岗位继续工作的犯罪行为，且犯罪行为明显或已被法院判决的；

3.员工由于本人过错丧失了工作岗位要求的相关资质许可的；

4.员工为雇主工作少于6个月，因病不能工作超过3个月的；

5.员工为雇主工作超过6个月，或者因工伤或职业病丧失工作能力，因病不能工作超过领取补偿、福利和病假福利总期限，并且雇主向员工支付医疗期前3个月康复津贴的；

6.除上述原因外，员工有正当理由旷工，旷工时间超过1个月的。

可见，如果波兰子公司想合法解除劳动合同，可能援引上述第1种和第2种情形。如果援引第1种情形，公司需要证明劳动合同、集体合同或者规章制度等相关法律文件中对该员工工作岗位的基本职责进行了界定。否则，可能存在违法解除的风险。如果援引第2种情形，需要证明其“犯罪行为”是明显的，对波兰子公司而言，存在一定难度。

不过，根据“不告不理”的原则，除了上述处理方式以外，公司完全可以在事后通过协商的方式与该员工达成和解，而不必应对波兰法院的合法性审查。笔者相信该公司有足够的智慧处理好此次事件。

在中波两国存在双重劳动关系

如果该员工与波兰子公司和中国母公司存在双重劳动关系，需要境内外两家企业“各解各的”。波兰子公司按照波兰法律解除波兰的劳动合同，同时中国母公司按照中国法律解除中国的劳动合同。

《劳动合同法》第39条第（六）项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。据此，有不少企业认为，只要员工因涉嫌刑事犯罪“被抓”，就可以解除劳动合同。这是一种典型的误读。

首先，任何人未经合法判决，均不得被认定为构成犯罪。因此，即使员工涉嫌犯罪，也不得视为“依法追究刑事责任”。

其次，刑法还存在对某些特定的犯罪行为不予追究刑事责任的规定。例如，中国公民在国外犯罪，但根据我国刑法最高刑为三年以下有期徒刑的，可不予追究刑事责任。又如，有严重逃税行为，但补缴税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚的，不予追究刑事责任。

因此，涉嫌犯罪不等于追究刑事责任，构成犯罪也不等于追究刑事责任。只有法院判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等主刑，或者并处或单处罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑的，且该判决生效的，才满足“依法追究刑事责任”的条件。

否则，即使员工的人身自由受到限制，依然有权以企业违法解除劳动合同为由，申请劳动仲裁。

因此，企业如果想与涉嫌刑事犯罪被限制人身自由的员工合法解除劳动合同，最好的处理办法是在规章制度中对此情形予以明确规定。常见的可行方案有两种：一是明确规定员工被有关机关采取限制人身自由的强制措施，属于严重违反企业规章制度的情形；二是明确规定被有关机关采取限制人身自由强制措施的，未按时上班的时间视为旷工，当旷工时间达到规章制度规定的标准时，企业可以解除劳动合同。

（本文来源：微信公众号“职场枫声”）

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