JT&N观点|为什么美国公司这么重视职场性骚扰
在美国，如果发生了职场性骚扰事件，企业可能需要对受害人进行赔偿，甚至支付令人闻风丧胆的“惩罚性赔偿金”。
不过，如果将职场性骚扰雇主责任制度简单理解为“员工受害，雇主赔偿”，未免流于表面。事实上，美国的雇主责任制度是通过成文法和一系列判例逐渐建立起来的，具有特定的法律文化背景和鲜明的制度特色。
一系列里程碑式判例
关于职场性骚扰的雇主责任制度，美国主要是通过一系列判例确立起来的。
第一个重要判例是1970年代的威廉姆斯案【Williams v. Saxbe et al., 413 F. Supp. 654 (D.D.C. 1976)】，由哥伦比亚特区联邦地方法院审理。讽刺的是，这个案子的雇主是美国司法部的社区关系服务处。
在美国，雇主和雇员都有任意解除权（法律对残疾人等弱势群体有特殊规定的除外）。就是说，老板和员工可以随时炒掉对方。不像在中国，企业炒人需要合法理由。因此，在此之前，女下属“要么接受性骚扰，要么被解雇”可以说是美国职场的潜规则。
威廉姆斯案确立了一个基本原则：男上司因女下属拒绝其性要求而采取的报复行为构成性别歧视，违反1964年《民权法案》（Civil Rights）。这个法案规定，雇主不能因为性别、种族、肤色、宗教等原因而对雇员采取歧视性待遇，比如不雇用、解雇或者对雇员的状态产生不利影响等等。
从这个案子开始，美国企业再也不能对职场性骚扰睁一只眼闭一只眼了，开始逐渐重视职场性骚扰的合规问题。
第二个重要判例是1980年代的梅里特银行案【Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986)】，这是美国联邦最高法院第一次审理职场性骚扰案件。这个案子最大的特点是，联邦法院没有解决实际问题，反倒把所有人都搞糊涂了。
该案中，受害人是一名受雇于银行的女职员，称自己遭受了上司长达4年的性骚扰。一审法院认为，银行作为雇主，建立了反骚扰机制，但原告一直没有进行任何投诉，雇主无从得知性骚扰的发生，因此无需担责。
上诉法院则认为，对员工而言，上司就是雇主的代理人，代理人实施行为所产生的责任应当由被代理人也就是雇主承担。因此，无论雇主知不知道发生了性骚扰，只要上司对下属进行了性骚扰，就属于“雇主因性别原因对雇员的状态产生不利影响”，构成性别歧视，雇主需要承担陪责任。
最高法院的观点是：上司进行了性骚扰，不代表雇主必须承担责任；而雇主不知道发生了性骚扰行为，也不代表一定能免除责任。换句话说，最高法院的意思是，一二审法院的观点都不对。但什么是对的，最高法院在这个案子里没说。
由于联邦最高法院没有对雇主责任如何构成进行说明，因此，梅里特银行案后很长一段时间内，相同的案情在不同巡回法院管辖的法域内往往有不同的审理结果。
第三、第四个重要判例是1998年的法拉格案【Faragher v. Boca Raton, 524 U.S. 775 (1998)】和艾勒斯案【Burlington Industries, Inc. v. Ellerth, 524 U.S. 742 (1998)】，是联邦最高法院在同一时期审理并在同一天宣判的两个判例，旨在统一职场性骚扰雇主责任的构成要件，消除各地法院的分歧。
在这两个判例中，最高法院明确，雇主是否需要对职场性骚扰行为负责，需要考虑三个要素：
骚扰者是否具有管理者身份；
受害者的工作条件是否受到了实质性影响；
雇主对性骚扰行为是否建立了预防和应对机制。
责任构成与惩罚性赔偿的适用
联邦最高法院指出，在不同情况下，雇主承担法律责任的形式不同。具体包括：
01
严格责任（无过错责任）
如果骚扰者具有管理者身份，并且对受害者的工作条件造成了实质性影响，则雇主必须承担赔偿责任，无论雇主知不知道发生了性骚扰，或者有没有采取预防措施。
例如，上司向下属提出性要求，被下属拒绝后，开除了下属。在这种情况下，公司作为雇主，需要承担赔偿责任。
在严格责任下，虽然雇主不能以员工没有投诉、不知道发生性骚扰为由进行抗辩，但是，如果雇主证明采取了合理措施预防和纠正性骚扰行为，可以阻却惩罚性赔偿的适用。因此，对广大雇主而言，建立反性骚扰预防机制是避免支付巨额惩罚性赔偿的必要条件。
02
过错推定责任
如果骚扰者具有管理者身份，但没有对受害者的工作条件造成实质性影响，则推定雇主承担赔偿责任。
在这种情况下，如果雇主证明其采取了合理预防、及时纠正性骚扰的措施，并且受害者没有利用雇主提供的预防、纠正措施，则雇主可以免责。
在实践中，如果受害者并未及时向雇主进行投诉，可能会被认定没有利用相关措施。至于何为“及时”，有赖个案判断。目前，有判例认为，雇员遭受性骚扰后超过8个月未向雇主投诉，构成不合理的拖延，雇主可以免责。
03
过失责任
如果骚扰者是不具有管理者身份的雇员或第三方（如客户），则受害者需要举证证明雇主存在过失，否则雇主不需要承担责任。
在过失责任下，由于骚扰者身份发生了显著变化，受害者寻求救助的能力获得了显著提升。因此，法律赋予受害者更重的证明责任，方能向雇主主张赔偿。具体而言，受害者需要证明：
雇主知道或者应当知道存在性骚扰行为；
雇主没有采取及时、合理的纠正措施。
美国企业的应对措施
针对法院确立的上述裁判原则，美国企业采取了以下应对措施：
构建职场性骚扰预防机制，颁布投诉、调查、处理等方面的内部制度。
规定雇员行为规范，详尽列举被视为性骚扰的负面行为。
收到投诉后，尽快启动调查程序，采取合理纠正措施。例如，调整骚扰者或受害者的岗位、工作时间、工作地点等，原则是避免双方在工作中产生新的接触。
在雇佣合同中约定仲裁主管条款。
美国不存在劳动仲裁制度，也不存在劳动仲裁前置程序。因此，与其他民事法律关系一样，雇佣关系的当事人可以选择仲裁机构解决争议。
为了避免相关争议公之于众，或者受害者借机提高谈判价码，很多企业都在雇佣合同中约定了仲裁条款，以免相关指控影响公司声誉和股价。
反对者认为，此类仲裁条款在客观上使受害者的维权之路更加艰辛，损害了雇员的权益，并称其为“秘密仲裁条款”。在“Me too”运动中，仲裁条款受到了不少抨击。目前，有反对者正在游说国会，试图通过立法的形式禁止雇佣合同约定仲裁条款。
4
我国反职场性骚扰司法实践现状
由于现行法律并没有构建行之有效的雇主责任制度，目前，中国反职场性骚扰司法实践与其他法域相比，一个突出的特点是：争议双方多数是因性骚扰行为被解雇的骚扰者与用人单位，而非受害者与用人单位。
对受害者而言，向用人单位主张权利有以下几点操作障碍和不足：
“软法非法”
现行规定用人单位有义务预防和制止对女性性骚扰的原则性规定有很多，但规定用人单位具体义务和责任的较少。在缺乏可操作性的情况下，“软法非法”就成了人人心照不宣的现实。
比如，在证明责任方面，要求用人单位已尽到“防范与制止”性骚扰相关制度、措施的证明责任规定不足，而要求受害人自行举证的责任相对过大，导致出现性骚扰后，用人单位难以切实对受害人承担赔偿责任。
法律提供的救济方式和救济渠道无法完全满足受害者的救济需求
在中国现行法律框架下，员工遭受了性骚扰侵害，可以通过申请仲裁、诉讼方式主张获得赔偿。根据《女职工劳动保护特别规定》规定，在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。用人单位违反规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，应依法给予赔偿。受害女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。
但是，实践中这类成功索赔的案例并不是很多。一方面除了受害人传统意义上出于隐私保护及担心名誉受损以外，另一方面，法律规定的原则性导致受害人在索赔过程中缺乏便利的操作性而不易获得胜诉支持也是重要原因。
此外，从“劳动保护”的广义角度，受害女职工可以根据《劳动合同法》第三十八条关于用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的规定，主张解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。然而，大量性骚扰案件中，骚扰者是利用了受害者不想失去工作的心理实施骚扰行为的。法律提供的救济路径却恰恰是失去工作，无疑限制了受害者维权的路径。
用劳动法保护员工尤其是女性员工免遭性骚扰的思路可能从根源上就是错的
例如，一些在现行法律框架下并未纳入到劳动法保护范围中的法律关系，如劳务关系、海外用工以及一些具有较强人身、财产依附属性的合作关系等，发生性骚扰的概率、行为范式、危害程度与劳动关系并无二致，而这类人员并不受劳动法保护。在性骚扰案件中区分合同关系的性质，加剧了受害者维权难度。
此外，现实中还存在取证困难、隐私保护、舆论压力、不公正待遇等等老生常谈的问题，此处不再赘述。
（本文来源：微信公众号“职场枫声”）
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