JT&N观点|中国企业“走出去”外派用工劳动关系问题研究

一、中国企业“走出去”涉及到有关境外用工的现状

（一）问题的由来

在中国企业“走出去”建设“一带一路”时代背景下，企业用工越来越需要具备国际视野，对一国劳动法律的关注，逐步扩展为对跨国劳动法律的关注。而从传统角度而言，劳动法是具有高度属地性质的部门法，原则上不具有域外效力。一般而言，一个国家的劳动法仅适用于本国领土管辖范围内所建立的劳动关系，我国劳动法也是同样的立场。现行《劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。因此，中国境内用工直接受我国《劳动合同法》调整，而境外用工由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂。

那么，中国企业境外用工都有哪些形式？如何适用法律？这些问题对于我国企业“走出去”后引发的劳动关系认定问题可谓是至关重要，本文将对以上问题进行重点分析，以飨读者。本文主要讨论中国企业走出去的涉外劳动关系，即因中国企业走出去过程中，中国人在境外受雇引发的有关法律问题。

（二）中国企业外派用工的常见模式

目前，我国企业外派用工主要有以下三种模式：

1.投资外派模式

第一种是投资外派模式，这是指根据《企业境外投资管理办法》等对外投资合作管理规定，对外投资企业将签订《劳动合同》的自有员工外派至其境外企业。在此模式下，相当于企业与员工签订的劳动合同约定工作地点为国外某地，属于一种“兜底”或者“补充式”的外派用工模式。

2.对外承包工程

随着中国工程类跨国企业作为总包方在境外承包工程项目的业务不断发展，为促进对外承包工程健康发展，国务院于2008年出台了《对外承包工程管理条例》，规定了境外承包工程的境内企业外派员工的特殊模式。

3.对外劳务合作模式

对外劳务合作在实践中通常被称为“劳务输出”或者“劳务外派”。根据《对外劳务合作管理条例》，该模式是指国外雇主与具有对外劳务合作资质的境内企业签订合作协议，由对外劳务合作企业与劳务人员签署服务合同或劳动合同，购买境外人身意外险，并办理出境手续，将劳务人员派往国外为国外雇主提供劳动。

二、我国企业外派用工劳动关系认定路径探究

截至2017年底，中国2.55万家境内投资者在国（境）外共设立对外直接投资企业（以下简称境外企业）3.92万家，分布在全球198个国家（地区），随着经济全球化的持续推进以及我国开放战略的深化，企业“走出去”已成为发展必经之路，越来越多中国企业在境外投资建厂，企业境外用工数量也随之快速增长。

但是企业雇佣员工时产生劳动争议是难以避免的，在境外用工更是如此。不少企业甚至选择不和员工签订劳动合同。例如“一带一路”战略提出以来，我国企业在沿线国家建设了诸多重大工程项目，这些项目具有短期性，因此企业大量雇佣短期员工，并不签订正式劳动合同。那么这些员工就无法享受公司的福利，并时刻面临着失业风险，且无法受到劳动合同条款的保护，如果这些员工发生意外事故后，对于工伤问题、职业病的认定，抑或是发生薪资纠纷，争议解决的进程将会十分复杂。上述问题的解决都应当以“劳动关系”认定为基础。

（一）劳动合同并非判断劳动关系的唯一标志

也许很多人认为有了劳动合同就一定能确定双方存在劳动关系。但是，由于社会转型、企业管理等多方面原因，现实中很多我国企业与劳动者亦存在双方虽签订有书面劳动合同，甚至用人单位负责为其保管档案、代为缴纳社会保险，但无实际用工行为的情形，在此种情形下，应认定双方之间不存在法律意义上的劳动合同关系，依据具体情形认定双方之间存在档案保管或委托代缴保险等性质法律关系，而不存在劳动关系。因此，即便双方签署“劳动合同”“协议书”且存在用工行为，也并不一定就构成劳动关系。

在我国企业境外用工纠纷中，判断双方间的法律关系是否为“劳动关系”，不可单单从“形式主义”去看双方签署的文件名称，不管是名正言顺的“劳动关系”，亦或者是“协议书”“雇佣合同”等，还是要从双方的性质来认定是否属于劳动法意义上的劳动关系。

（二）确认劳动关系的判断标准

2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立了认定劳动法律关系及其从属性必须同时具备的三要素：一是主体适格，二是劳动者受用人单位合法规章制度的管理，三是劳动者的劳动是单位业务的组成部分。这个通知的精髓在于将事实劳动关系明确为劳动关系，使事实劳动关系中的劳动者的合法权益有了依据。在我国企业境外用工确认劳动关系时，仅凭上述的三项规定并不能直接明显的断定劳动关系存在，故在第二条中又规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录……” 

就劳动和社会保障部的上述规定来看，判断我国企业境外用工劳动关系存在与否的关键在于看用人单位与劳动者之间有无隶属关系。由此可见，劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。

据此，由于我国企业境外用工所导致的劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳动是否具有连续性;劳动者的工作性质是否日常的，等等。

三、我国企业外派用工避免或解决劳动争议

应采取的措施

（一）规范企业的招聘模式

与对外劳务合作企业签订合作协议的公司必须是境外主体。现实中，有很多中国企业在向境外子公司派遣工作人员时，出于对法律的错误理解、企业自身的管理习惯或者税务筹划方面的考虑，由中国境内的母公司与对外劳务合作企业签署合作协议，并向其支付服务费用。这是一种非常典型的错误做法。从效果上看，这种做法只能保证外派员工顺利出境，但无法降低企业自身的任何风险。

原因在于，这种情况下，由于是母公司与劳务外派企业签订的合作协议，因此，该员工在境外工作时，仍存在很大可能被认定为与中国母公司存在劳动关系。母公司不但要继续承担社保费用，还面临因未与员工签订劳动合同的相关风险。如果员工在境外发生工伤事故，不但实际用人的国外子公司需要按照当地法律承担相关责任，母公司作为用人单位也需要承担责任，相当于企业承担了双份责任。

（二）保证员工持因公普通护照前往派驻地所在的国家，并取得工作签证

目前，我国政府颁发给公民的护照有外交护照、公务护照和普通护照三种，其中普通护照又分为因公普通护照和因私普通护照。因公普通护照发给研究生、进修生、留学生和受雇于外国公司的工人、海员，因私普通护照发给因私事出国的中国公民、侨居国外的中国公民。

因此，我国公民赴境外工作的，应持有因公普通护照出境。（特殊情况持外交护照或公务护照，在企业用工过程中较为罕见）然而，实践中，一些对外劳务合作企业并未按法律规定为出国工作的劳务人员办理因公普通护照，而是要求员工自行办理出国手续，持因私护照出境。而持因私护照出境的员工往往无法取得派驻国政府签发的工作签证或其他允许外国人在当地工作的签证。这种做法会导致境外子公司违反当地外国人就业的相关法律，并面临当地监管部门的处罚。近年来，中国公司在境外设立的子公司因违反东道国劳工政策遭受处罚的案例屡见不鲜，不但造成了经济损失，而且给企业的整体形象造成了不良影响。

（三）合理订立劳动合同，合同内容符合当地法律法规

劳动合同是保护企业和员工双方权益的重要凭证，因此无论雇佣期限长短，企业都要与当地员工签订劳动合同，这样既能为双方履行合同义务提供法律保障，又能避免在发生纠纷时无章可循。此外，企业相关部门要认真研究当地对劳动雇佣方面的法律法规，如当地政府对工人工作时长和薪酬福利的规定等，灵活设计合同文本，保证合同内容与当地法律合理对接，在保证企业顺利经营发展的同时，尊重并自觉遵循当地的规定，合理设置劳动合同内容，为企业自身发展及当地员工平稳顺利就业提供一份坚实的保障。

（四）加强企业用工管理，重视内部谈判协商能力建设

一方面企业要重视内部雇佣管理能力的提升，加强管理型人才的培养，实现高效管理，避免因企业管理不当而引起劳动争议的产生；另一方面，企业要加强内部谈判协商能力的建设，为企业和员工搭建顺畅沟通的桥梁，提供劳资双方有效对话的平台，及时发现潜在的问题，了解员工的诉求，一旦发生争议，企业及时进行沟通调解，防止劳动争议的升级和劳资关系的恶化。

（五）遵守当地法律规定

劳动法律政策具有极强的地域属性，不同国家和地区之间的法律可能存在巨大差异，境外企业基于国内习惯，很可能在“无意中”违反了当地法律。例如，一些境外企业在员工未取得当地就业许可的情况下，即与员工建立用工关系。有的企业雇佣中方员工的比例超过当地法律规定的限制。个别企业在招聘员工时违反东道国反歧视方面的法律。有些企业没有充分了解当地工会法律，被当地执法部门认定为损害员工结社权，导致难以开展实际工作。一些国家规定，外资企业不能直接招聘员工，需要当地有资质的企业向其派驻，但境外企业直接用工。

因此，企业在境外用工前，一定要充分了解东道国劳工政策，避免因主动违法造成损失。不过，外国法的查明一向是实务界的老大难问题，WTO的透明度原则又是各成员方执行效果最差的原则，企业通过公开渠道往往难以对当地法律政策进行深入了解。善于借助使领馆和中国商会的力量，必要时求助领事保护，是成本较低的明智选择。

 结 语 

随着我国对外开放程度的加大以及对外劳务合作的加强，人才资源的跨国流动日益普遍化，越来越多的中国劳动者通过各种形式被外派到其他国家工作，由此引发了许多复杂的用工管理难题和劳务纠纷。因此，对于正在及准备“走出去”的中国企业来说，应关注涉外劳动法律适用与外派用工模式，防范法律风险，妥善解决用工争议，从而更好地服务“一带一路“国家战略。

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梁枫

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