JT&N观点|《使命召唤》游戏新作袭来，为何同名电影却遇官司？
在六一节的前一天，著名游戏厂商动视暴雪（Activision Blizzard）公布了一个让大小朋友们都异常激动的消息：其最经典的射击类游戏《使命召唤》（Call of Duty）系列即将推出新作—《使命召唤16：现代战争》，该款游戏的首支预告片也同时发布。更让玩家振奋的是，根据预告片显示，人气颇高的游戏角色约翰·普莱斯（John Price）也叼着标志性的雪茄回归了！
于是，全世界的玩家都在翘首以盼十月份正式发布日的到来。
《使命召唤》是由全世界最大的游戏开发商和发行商动视暴雪于2003年起制作发行的经典FPS游戏系列（First-person shooting，第一人称射击类游戏）。该系列已发布正式作品至第十五部，而即将发布的第十六部实际上是对其中第八部《现代战争3》（Modern Warfare 3）的重启。该系列在全球已经拥有一大批忠实的粉丝，常年优异的销售成绩也令其成为现象级IP。
当一个系列游戏能够在全世界范围内取得如此佳绩，IP转换就成了理所应当的生意。据悉，该游戏的同名电影也在筹备当中，预计于2020年面世。
从世界范围来看，“影游联动”几乎是知名游戏的必然选择，因为成功的游戏改编电影，可以将数以亿计的游戏粉丝吸引进电影院，让游戏迷们在电影院集体朝圣的同时，片方也赚得盆满钵满，通过IP转换再一次变现。
从最早的CG动画电影《最终幻想》折戟沉沙，到后来《生化危机》《古墓丽影》等游戏改编的真人电影系列风靡全球，再到虽然改编质量差强人意但凭借在中国玩家心中至高无上地位仍然取得不错票房成绩的《魔兽》。
但实际上，和文学改编或漫改电影不同的是，游戏和电影的差别更大，前者的弱情节性和后者剧情驱动性是一种天然的不同，所以成功的游戏改编影视剧还是极少数。毕竟如何兼顾游戏迷和影迷的需求，最大程度还原游戏意境的同时将故事讲得精彩，确实不是件容易的事。影游联动的探索过程仍在继续。
而《使命召唤》游戏从03年开始火遍全球，直到现在才考虑影视化，可能也有前述顾虑。但其实早在官方影视化消息公布之前的2015年，就有一部同样叫“使命召唤”的电影，遭到了动视公司侵权诉讼的狙击。
2015年3月，华夏电影发行公司以买断方式引进了一部名为《狙击枪手》（The Gunman）的美英法合拍影片。该电影由好莱坞影星西恩·潘主演，由深受中国人民追捧的动作片《飓风营救》的导演执导，可以说，该部影片无论从故事还是类型来看，都是在延续由连姆·尼森掀起的“老年动作片”热潮。
但是，该片在华夏公司交由长影集团译制完毕后，却改名为《使命召唤》，最终于2015年9月在国内院线发行，并于下线后在聚力公司的PPLIVE网站上播放。
该影片的上映引起了动视公司的注意，在其看来，这无疑是对《使命召唤》这一品牌价值的无理攫取。于是以侵犯著作权、商标权及不正当竞争为由，将华夏公司、上影集团和聚力公司起诉到了上海浦东新区法院。
鉴于“使命召唤”这一品牌对于动视公司的重要性，其在知识产权法律防御层面当然提前做了布局。目前游戏中使用的“使命召唤”中文字由公司专门设计，而且于2013年在中国国家商标局于第41类服务（包括在线电子游戏；电影制作；电影发行等）及第9类商品（包括计算机游戏软件等）上分别注册了两项“使命召唤”的文字商标。
在动视公司看来，被告将与其设计字体完全一致的“使命召唤”作为电影名称，在海报、预告片等载体中使用，侵犯著作权和商标权的情形是非常明显的。但法院最终的判决却多少有些出人意料。
在本案中，法院虽然认定被告涉案电影《使命召唤》在网络上的电影海报及预告片中使用了与原告美术作品中完全相同的“使命召唤”美术字，侵害了原告对其美术作品享有的信息网络传播权；但同时又认定原告注册商标的权利范围不能延及电影名称的使用，故被告并未侵害原告对“使命召唤”享有的注册商标专用权。
对于前者很好理解，被告直接把原告游戏里的美术字抠出来放到自己海报里，当然侵犯了原告对于美术字的著作权。
但后者就不太好理解了，按照法院的意思，难道意味影视剧名称并不是商标？在影视剧中使用他人有商标权的名称不侵犯商标权？
事实确实如此。
一般来说，注册商标的保护范围是以其注册的范围（商品或服务的类别）为准，但商标局《类似商品和服务区分表》中，却并无“电影或影视”这一对应的商品分类，只有“视频；DVD”等电影载体的商品及“电影制作；电影发行”等服务的分类。这两者并不相同。
另外，电影名称一般是用来概括或描述故事的核心内容，这其实是一种描述性使用，并非用以区分电影的来源，故不是商标性使用。而只有商标性使用，才可能构成商标侵权。
根据《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
也就是说，只有被告对于商业标识的使用“用于识别商品来源的行为”，才有可能侵害商标权人的注册商标权；相反，如果他人对商业标识的使用行为，不会起到区分商品或服务来源的作用，即便他人确实将商标文字或图案使用于相同或类似商品或服务上，亦不属于商标禁用权控制的范围。[1]
例如在同样知名的“功夫熊猫”一案中，根据最高院的再审认定，被告梦工场公司（dreamworks）使用《功夫熊猫2》作为电影名称拍摄的行为不构成商标侵权是因为：被告通过首部《功夫熊猫》电影的演绎在消费者心中留下的是体现出整部电影内容的印象“一只通过修炼最终领悟功夫真意的熊猫”，是作为电影主题的描述性表达。同时在其前期宣传包括影片上映的过程中均对电影制作的服务来源“dreamworks”进行了大量的显著标识，从而能够让消费者明确《功夫熊猫》动画电影的来源是“dreamworks”。因此“功夫熊猫”名称起的是描述性作用而没有构成商标性使用。[2]
也正是基于上述原因，《使命召唤》一案中法院对于为何认定不侵犯商标权的理由做出了如下阐述：
“电影属于我国著作权法规定的一种作品类型，它必须借助于各种介质才能向公众提供，如胶片、光盘、电脑硬盘等。电影名称的主要功能在于描述和概括电影内容，同时也起到区别于其他电影作品的作用。而商标的主要功能在于标示商品或服务的来源。两者范畴不同，实现的功能也不完全相同。因此虽然电影名称存在被注册为商标的可能，但电影名称并不能等同于商品或服务标识。动视公司在第9类商品及第41类服务上注册了“使命召唤”商标，仅说明动视公司取得了在上述类别中的电影载体等商品及电影制作、电影发行等服务上标注“使命召唤”的专有权利，并不代表动视公司在电影名称上也获得了“使命召唤”的专有权。
动视公司注册商标的权利范围不能延及电影名称的使用，华夏公司使用“使命召唤”作为电影名称并未侵害动视公司对“使命召唤”享有的注册商标专用权。”
如果按照前述案例的判决思路，可能有人会有疑问，难道影视剧名称就真是商标领域的“法外之地”，可以不顾商标权人的管束“为所欲为”？
倒也不尽然。因为“使命召唤”一案中，虽然法院认为被告的行为侵犯了原告的商标权，但最终却支持了其不正当竞争的诉求。原因在于，法院认为华夏公司把“gunman”故意翻译成与其电影内容和主题毫无关联的“使命召唤”，使用的美术字还是通过抄袭，难言善意或者合理，更何况也已经引起了很多观众的误认和混淆。从这个角度来说，华夏公司存在攀附游戏商誉的恶意，属于侵犯他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。
因此，当一扇门关上的时候，其实同时会打开另一扇门。法律鼓励创作自由，但是也会打击“蹭热度”等违法行为。
正如本案入选“2018年上海法院知识产权审判白皮书及十大典型案例”后总结的典型意义所言：
“公众有利用相同的名称创作不同电影作品的自由；即使电影名称被注册为商标，也不能阻止他人将注册商标作为电影名称进行正当使用，否则将造成不合理的垄断；知名游戏的名称应受反不正当竞争法的保护，利用与电影内容无关的知名游戏名称作为电影名称具有搭便车的主观故意，并构成混淆，属于对知名游戏名称的不正当使用，构成不正当竞争。”
[1]祝建军：《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提》，《知识产权》2014年01期
[2]赵立辉，田恩雅:《游戏名称构成商标性使用的判定》，“天达共和法律观察”公众号，2016.8.8
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