JT&N观点 | ​你的电子签名真的需要“第三方认证”吗？

“新冠疫情”期间，“居家隔离”措施虽然限制了企业间的商务往来活动开展但却促使在线办公、电子签约等线上服务需求得以集中爆发；同时，得益于政府部门在电子政务实践中积极推广电子签名并鼓励企业使用电子签名业务，电子签名的服务需求在2020年迎来飞速增长。

不可否认，对于签约场景丰富、签约需求量高的大型集团企业而言，日常经营活动中推广使用电子合同，确实能够极大程度提高签约效率、提升合同管理集约化水平。然而，面对电子签名服务平台动辄以单份签约合同固定价格进行收费的模式来说，企业无疑面临高昂的经营成本支出。在“降本增效”背景下，企业被迫选择一些具备电子签名功能且收费较低的工具系统进行签约，而这些电子签名工具往往因缺乏电子认证服务提供者提供的认证服务（下称“第三方认证”），导致企业陷入对电子签约行为有效性的担忧。

笔者试从法律规范视角出发，结合有关电子签名的司法裁判经验，针对企业的此类担忧，提出相应观点和意见，以供企业决策。

电子签名数据必须是可靠的

即便是在信息技术飞速发展的现代社会，相较口头和网络签约的缔约模式，当事人采用纸质合同签约仍然是社会经济活动开展的主流方式。究其原因，一是因为纸张本身是有形物，固有物理属性决定了其具有难以被轻易篡改的特点，对合同内容的些微修改、增减等都会存有修改痕迹且较容易直观地通过比对方式被发现；二是因为在当事人对合同签章真实性发生争议时，可以寻求通过对笔迹、指纹、印章等进行鉴定的方式辅以判断签章是否为当事人一方所签署。

传统的白纸黑字，不仅有利于固定当事人的意思表示内容、保障约定内容稳定性，同时也有利于裁判者对当事人真实意思表示的直接获取和判断，降低了裁判者的证据审查难度，极大提升了司法裁判效率。而作为技术手段的电子签名，其本质是数据，天然的具有可被复制和可篡改的特点，如果其需要替代甚至取代纸质合同成为首选签约方式并且使其签约效力能够得到裁判机关的认可，则该技术方案必然需要具备与有形纸质合同签约相媲美的可识别、防篡改的特点，也即电子签名必须是稳定、可靠的。

“可靠的电子签名”即具有法律效力

《电子签名法》第十四条规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”也即，只要电子签名具备可靠性的特点，便可具有与纸质合同签章同等的法律效力。对于何为“可靠的电子签名”，《电子签名法》第十三条规定需要同时具备如下条件：

（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；

（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

概而言之，主要包括三方面的要求：首先，电子签名数据应当能够关联电子签名人的唯一身份信息，也即能够实现电子签名人身份实名化；其次，电子签名数据应当能够识别是否由电子签名人控制，当使用专属控制的电子签名数据进行签名行为时，一般会推定该签名行为是电子签名人在自主实施且签约行为是其真实意思；最后，考虑到电子签名数据往往可以通过技术手段实现无痕修改的特点，对于电子签名数据以及电子签名所对应的数据电文的任何改动都应当可以通过技术手段加以识别和发现。

如电子签名本身无法具备前述法律所规定的技术条件和技术标准，则电子签名行为可能存在因无法确定是否为电子签名人所实施或无法识别电子合同内容是否为一致等原因，而被认定为是“不可靠”，由此导致裁判机关无法确定其电子合同是否为电子签名人的真实意思表示，电子合同因此将可能被裁判机关认定为未成立或未生效。

第三方认证不是认定“可靠的电子签名”条件

《电子签名法》第十六条规定“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。”对于电子签名是否必须通过第三方认证才具有法律效力，司法实践存在不同观点。

北京市第三中级人民法院在“袁斌与合肥梦川玖贸易有限公司等小额借款合同纠纷”一案中即认为，电子签名发生法律效力需要同时满足两个条件，其一是需要第三方认证的电子签名已通过认证，其二是属于法律规定的“可靠的电子签名”，也即有效的电子签名需同时满足《电子签名法》第十三条和第十六条的规定。而在深圳市中级人民法院“徐爱菊与山东信茂非融资性担保有限公司追偿权纠纷”一案中则认为，即便当事人通过数据电文形式生成的合同，无线下签章、亦无电子签名认证证书，但综合涉案合同签约过程和履行情况能够形成完整的证据链，还是应当认为涉案合同合法有效。

笔者倾向性认为，第三方认证并非认定“可靠的电子签名”条件，主要理由如下：

首先，从法律体系解释的角度出发，《电子签名法》第十三条第一款以穷尽列举的方式规定了电子签名可靠性的条件，而有关第三方认证的内容则是规定在第十六条，可见，立法者并不认为第三方认证服务与“可靠的电子签名”之间存在紧密的关联关系；另外，从法条文义解释角度来看，《电子签名法》第十六条对于电子签名的第三方认证要求，采用的是“需要”而非“应当”的表述，条文用语有意将其作为指导性规范而非强制性规范，在一定程度上也是希望赋予电子签名使用者一项选择权利，签约主体可以根据其对于合同稳定可靠、交易风险承受程度等因素判断是否需要对电子签名进行第三方认证。

其次，法律规范是抽象的文字表述而非具体的技术规则和标准，对“可靠的电子签名”的认定条件的列举，实则是对电子签名背后所应具有的技术特点的抽象概括和要求。目前，实践中较多采用非对称加密技术、哈希摘要技术和可信时间戳技术叠加使用的方式为电子签名数据“可靠性”提供保障，此类技术本质上涉及密码技术和网络信息安全，国家对研发及使用相关技术的企业所具有的技术标准和数据安全等都具有较高的要求。《电子签名法》规定提供电子签名认证服务的第三方应当取得电子认证服务资格，本质上是对提供电子签名服务的企业资质的认可，是对市场准入资格的限制，属于行政管理范畴，而非对电子签名行为效力的限制要求。

最后，根据《民法典》第502条的规定，只要当事人具有缔约能力且意思表示真实、合同内容不违反法律和公序良俗、合同形式符合法律要求，该合同即自成立时起生效。而合同的订立一般又是以要约和承诺的方式缔结，当事人的签名、盖章和按指印只是其意思表示的外化表现形式和固定方式。换言之，当事人以电子签名方式签署电子合同，只要其具有缔约能力且意思表示真实，其签署的合同即应发生法律效力而不论电子签名的形式如何。即便在电子签名被冒用的场合或电子签名不具备可靠性要求的场合，只要当事人对合同内容和电子签名的效力予以认可或事后追认，该合同也应约束该当事人。

电子签名需经第三方认证的法律价值

如前所述，若第三方认证不是影响电子签名效力的条件，那么《电子签名法》第十六条规定电子签名需要第三方认证的意义又是什么？笔者认为，电子签名需要第三方认证的法律价值和意义，主要体现在如下几个方面：

首先，能够为经济主体实施电子签名行为提供一定的规范引导。《电子签名法》第十三条对于电子签名的可靠性规定有具体的技术性要求，但当事人在选择电子签名数据服务商时，往往对于服务商是否具备前述技术性条件缺乏判断能力，即便具备判断能力也极容易增加判断的经济成本，不利于电子签名技术的推广和经济贸易活动的有效开展。法律通过设定“电子认证服务资格”的方式将具备该等技术条件要求的服务商予以明确化，能够充分引导市场主体理性、准确地进行优质服务商的判断和筛选，从而大大降低商业活动成本、提高电子签约行为的安全性。

其次，能够有效降低诉讼当事人的举证负担。当合同当事人就电子合同效力发生争议，特别是其中一方当事人对电子签名有效性提出异议时，主张电子合同有效的一方需要承担电子签名符合可靠性技术要求的证明责任。而证明和判断电子签名是否符合前述技术性要求，是一项具有高度技术性和专业性要求的行为，如果要求当事人必须提交直接证据证明电子签名符合可靠性技术要求，必然会加重不合理的举证负担，增添当事人的举证成本，亦违反诉讼经济原则。因此，如果当事人能够提供证据证明其所采用的电子签名技术是经依法设立并获得国家认可的电子认证服务提供者认证的，基于技术中立原则，裁判者应当倾向性认为该电子签名技术符合法定可靠性技术要求，除非相对方能够提供相反证据予以推翻。

最后，有助于降低裁判者的审理难度，提升司法裁判效率。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，法院应当依职权进行审查，而不以当事人的申请为前提。在使用电子签名进行签约的场合，裁判者必然需要审查电子签名的有效性问题，也即裁判者需要判断电子签名技术是否符合可靠性技术条件。但对电子签名技术条件实施专门审查，显然超出了裁判者的专业能力范畴，也将拖延案件事实查明的进程。在此背景下，法律适时引入第三方专业机构对电子签名技术条件进行可靠性说明，是将专业问题交由专业的人，无疑将大大减轻裁判者的事实查明压力、提升事实查明的准确性，亦提高诉讼裁判效率。

   结  语   

综上所述，笔者认为，企业使用未经第三方认证的电子签名工具实施电子签名行为时，原则上不会影响电子签名行为和所签署电子合同的效力，但在签约主体就合同效力（特别是电子签名有效性）发生争议而提起诉讼或仲裁情况下，企业需要承担证明所使用的电子签名技术具备可靠性条件的举证责任，此等情况下，若电子签名未经过第三方认证的，则需要诉诸司法鉴定技术等证明使用的电子签名工具具备可靠性条件，如此无疑将增加诉讼成本、使得合同效力陷入待定状态。有鉴于此，笔者建议企业在选择电子签名服务商时，应尽可能选择已获得第三方认证的服务商所提供的电子签名工具。

作 者 简 介

吴华彦

高级合伙人

上海办公室

业务领域

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罗灿

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