职工代表人数83人，法院：人数太少，规章制度不作为审理依据
案号：(2021)粤13民终8105号
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基本事实
李某于2007年8月17日与甲公司建立劳动关系，后签订合同，合同期限为无固定期限，合同起始日为2019年7月1日，约定的工作岗位：行政部电工。
2020年6月2日，李某应甲公司要求署具了《长方工业园区安全、环境、卫生文明规范承诺书》，载明：“各企业单位，全体人员：为维护园区良好的工作生活环境，消除园区安全隐患，保障员工身心健康，现就有关园区相关规定如下：一、除在指定吸烟区外，园区其他公共场所24小时禁烟，凡不在指定区域抽烟者，一经举报证实，公司将给予违规者1000元/次的处罚，生产车间内（含生产现场、仓库、生产办公室、卫生间及所有相关配套设施。目前为整栋四栋厂房，后续若新增其他区域为生产车间，按同样标准执行）严禁吸烟，违者将按严重违反公司规章制度给予无补偿解除劳动合同处罚……我公司及所有员工承诺：在园区内生活工作完全遵守上述各项有关安全、卫生等规定，如有违反自愿接受贵公司给予的相应处罚或罚款……”。
2018年8月27日，甲公司方制定了《奖罚管理制度》并定于2018年9月1日生效，该制度的第五条第三项D.开除V规定“月迟到早退累计达15次以上或旷工24小时以上者”给予开除处分。为证明该制度的制定流程，甲公司还提交了《职工代表意见》，《职工代表意见》中有83名职工签字表示同意通过该制度。
2020年6月22日，甲公司向李某出具《解除劳动合同通知书》，以李某在禁烟区抽烟、提前就餐为由通知李某解除劳动合同。
经调查发现，你于2020年6月5日在水电办公室吸烟，且在2020年6月1日至6月18日期间：上班时间内擅自离岗，提前早退到饭堂吃饭的次数至少达到18次……，以上均有视频及监控录像为证。
你的上述行为已严重违反了以下相关承诺及公司规定制度:
一、除在指定吸烟区外，园区其他公共场所24小时禁烟，凡不在指定区域抽烟者，一经举报并证实，公司将给予违规者1000元/次处罚。生产车间（含:生产现场、仓库、生产办公室、卫生间及所有相关配套设施。目前为整栋四栋厂房，后续若新增其他区域为生产车间,按同样标准执行）严禁吸烟，违者将按严重违反公司规章制度给予无补偿解除劳动合同处罚……
二、公司《奖惩管理制度》：五、作业内容3、行政处分（5）C大过j.上班时间内未经主管同意擅离职守或私自委托他人履行职责。q.在禁烟区吸烟者D.开除v.月迟到早退累计达15次以上或旷工24小时以上者……三、你与公司签订的《劳动合同》；八、合同的变更、解除、终止、续订（二）解除：2、非试用期：（1）乙方在非试用期内有下列情形之一者，甲方可随时通知乙方解除本合同，并不做任何经济补偿：①绩效考核全年累计三个月不合格的，或当月旷工达三天或三次（含)以上的；……⑨违反消防、安全规定的，给公司造成消除安全隐患的。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，你的行为已经严重违反了公司规章制度及劳动纪律，现本公司决定于2020年6月22日依法无偿解除与你的劳动合同关系，并且对你违规抽烟行为进行1000元处罚。……”
李某提请劳动仲裁，请求甲公司支付：1、要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金118326元；2、要求被申请人支付2020年6月1日至2020年6月22日的未结算的工资约4200元；3、撤销被申请人1000元的违法罚款决定。
仲裁委裁决结果：一、被申请人一次性向申请人支付2020年6月工资差额1000元；二、被申请人一次性向申请人支付解除劳动合同赔偿金118326元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。
一审法院认为
案件的焦点为：甲公司是否存在违法解除劳动合同的情形？
关于甲公司解除劳动合同的依据问题，首先，本案中，李某应甲公司要求署具的《长方工业园区安全、环境、卫生文明规范承诺书》中，除对员工可以处以罚款的规定因违反法律、法规的规定应属无效外，其他在内容上未违反法律、法规及政策的规定，且已告知李某并已经向职工代表征求了意见，故，本院认为《长方工业园区安全、环境、卫生文明规范承诺书》中除罚款措施外的相关规定亦可以作为审理本案的依据。因甲公司不属于可以对公民和法人处以罚款处罚的主体，且甲公司对李某处以罚款所依据的规定属于无效规定，故，甲公司在向李某发放工资时扣减的1000元罚款应予以返还。
其次，甲公司提交的《奖惩管理视定》系于2018年9月1日实施，而双方签署劳动合同的时间为2019年7月1日，故，根据双方签订劳动合同时关于“在签订本合同时，甲方已经公示并向乙方告知全部管理规章斜度，乙方已充分了解”的约定，可认定甲公司已将《奖惩管理制度》告知了李某。
至于《奖惩管理制度》是否已经过了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的问题，甲公司向本院提交了《职工代表意见》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。甲公司在庭审中称公司员工大概1000人，且根据甲公司提交的《单位缴费历史》显示，甲公司在2018年8月份即制定《奖罚管理制度》前后为员工缴纳社保的人数约为500人，而甲公司提交的《职工代表意见》中只记载了83名职工的意见，无论是从职工人数还是代表性上来说，都不足以视为经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。故，本院认为《奖惩管理制度》不能作为审理本案的依据。
劳动关系建立后，用人单位和劳动者均可依法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，本案中，甲公司于2020年6月22日通知李某后双方解除了劳动合同，因《奖罚管理制度》不能作为本案审理的依据，故本院认为甲公司不得以李某违反了《奖惩管理制度》为由解除与李某间的劳动合同关系。
庭审中，李某称其是在二栋厂房的水电办公室抽烟，而非在《长方工业园区安全、环境、卫生文明规范承诺书》中规定的“生产车间内，目前为整栋四栋厂房”抽烟，其抽烟的行为未达到严重违反公司规章制度给予无补偿解除劳动合同处罚的标准，对于李某的该项辩解，因有事实依据，本院予以采纳。
最后，双方签订的劳动合同中约定了用人单位可以解除劳动合同的条款，但涉案条款并非法定的用人单位可以解除劳动合同的情形。因法律法规并未规定用人单位可以依据约定条款解除劳动合同，故，甲公司不得依据与李某在劳动合同中约定的非法定的用人单位可以解除劳动合同的情形解除与李某的劳动合同关系。故，本院对甲公司的主张不予采纳，甲公司存在违法解除劳动合同的情形，甲公司应向李某支付违法解除劳动合同赔偿金。甲公司诉请不需向李某支付解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经核算，李某离职前十二个月平均工资为4551元，故，甲公司应当向李某支付解除劳动关系赔偿金118326元（4551元/月×13个月×2倍）。
综上，判决如下甲公司支付解除劳动合同赔偿金118326元；支付2020年6月份工资差额1000元。
甲公司不服，上诉请求：改判为甲公司无需向李某支付解除劳动合同赔偿金。
事实与理由:
李某于2020年6月5日在水电办公室吸烟，且在2020年6月1日至6月18日上班期间擅自离岗，提前早退到饭堂吃饭的次数至少达到18次(这只是公司调取部分监控的不完全统计，实际情况更严重)，以上均有视频及监控录像为证。根据李某与李某于2016年8月17日签订的《劳动合同》第八条合同的变更、解除、终止、续订第④项约定，乙方迟到或早退达三次的，甲方可以随时通知乙方解除本合同，并不做任何经济补偿。李某作为在长方工作了13年的水电工，理应知道在水电办公室吸烟可能会引起火灾这一重大安全隐患的常识，且李某在存放了易燃物的水电办公室吸烟存在极大的消防安全隐患。根据李某与李某签订的《劳动合同》:第八条合同的变更、解除、终止、续订第⑨项约定，乙方违反消防、安全规定的，给公司造成消防安全隐患的，甲方可以随时通知乙方解除本合同，并不做任何经济补偿。
二审法院认为
本案系劳动争议纠纷，根据双方当事人在二审的上诉及答辩意见，本案争议焦点：甲公司与李某解除劳动合同关系是否合法。具体分析如下：
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案中，甲公司以“李某在水电办公室吸烟，且在2020年6月1日至6月18日期间，上班时间擅自离岗，提前早退到饭堂吃饭的次数至少达到18次......严重违反相关承诺及公司《奖惩管理制度》”为由解除劳动关系，甲公司应对此承担举证责任。
首先，关于甲公司解除劳动合同的依据问题。对于《长方工业园区安全、环境、卫生文明规范承诺书》，系李某应公司要求签署，除对员工可以处以罚款的规定因违反法律、法规的规定应属无效外，其他在内容上未违反法律、法规及政策的规定，且已告知李某，故，《长方工业园区安全、环境、卫生文明规范承诺书》中除罚款措施外的相关规定亦可以作为审理本案的依据。
对于《奖惩管理视定》，虽然双方签订劳动合同时有关于“在签订本合同时，甲方已经公示并向乙方告知全部管理规章斜度，乙方已充分了解”的约定，但该约定较笼统，并未明确包含《奖惩管理规定》，也没有将《奖惩管理规定》作为附件，不能以此作为已送达李某的证据，此外，亦没有其他证据证明该规定已送达李某，因此，公司没有证据证明《奖惩管理制度》已告知李某，不能作为审理本案的依据，即公司不得以李某违反了《奖惩管理制度》为由解除与李某间的劳动合同关系。
其次，虽然《长方工业园区安全、环境、卫生文明规范承诺书》中除罚款措施外的相关规定可以作为审理本案的依据，但公司以“李某在禁烟区吸烟、违反消防、安全规定”等事由解除李某，应对李某存在上述行为予以举证。本案中，李某称系在二栋厂房的水电办公室抽烟，而非在《长方工业园区安全、环境、卫生文明规范承诺书》中规定的“生产车间内，目前为整栋四栋厂房”抽烟，其抽烟的行为未达到严重违反公司规章制度给予无补偿解除劳动合同处罚的标准，一审法院对此予以采纳，并无不当。
综上，一审法院认定公司解除与李某劳动合同关系并不合法，应当支付解除劳动赔偿金，并无不当，本院予以维持。
判决如下：驳回上诉，维持原判。
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