东方甄选对主播停播3个月，违反劳动法吗？
12月15日晚间，天权在直播时模仿CEO孙东旭摔手机，并且言语中疑似挑衅粉丝。他嘲笑观众买不起蛋黄酥，并声称“网友们非常有文化呀，网友们的想象力、创造力比我们想象中高得太多了，我们设了那么多的屏蔽词，还可以换着法的来。佩服，真的非常佩服。来都来了，趁着被拉黑之前你先把三张券用着。我们很多东西都是贴钱卖的，搞垮我们就买呀。你想搞垮东方甄选特别简单，就是疯狂买那些优惠券10元的鸡蛋、芭乐和果冻橙之类的，双赢。你在取关、被我们拉黑之前你先买一单，就等于对我们造成了双倍的伤害。”
据界面新闻，见到此举，旁边的工作人员不仅没有阻止，还在煽风点火。“你得理解我，我憋两天了。”天权自称，“不怕事大，跟同事、CEO直播都是这个风格。”
天权的话瞬间激怒消费者，纷纷取关东方甄选。昨天晚间直播4个小时，东方甄选掉粉70万。截至发稿，东方甄选粉丝已经跌至2848万，较风波前3116万左右粉丝数量相比，掉粉268万。
主播天权的话，显然不当。基于此，老俞出手了，公司决定给天权停播三个月的处罚。
问题来了，公司和天权是什么关系？合作关系，还是劳动关系？
如果是合作关系，双方的权利义务按合同约定处理。
如果是劳动关系，公司可以对天权停职三个月吗？
主播的收入，合作关系按约定。劳动关系，一般会有底薪加带货收入的提成。停播后，带货收入提成没有了，毫无疑问将严重影响主播的收入，同时停播三个月，也将影响主播与粉丝的互动。
问题就是，停职三个月过于严厉，从劳动合同法的角度，天权可以要求继续履行合同吗？可以此为由主张被迫解除劳动合同吗？被迫解除劳动合同，如果主播与公司之间有竞业限制协议，不影响竞业限制的效力。
劳动法、劳动合同法立法是倾斜保护劳动者，对于劳动合同全面履行有规定，对于用人单位在劳动者犯错时的“惩戒权”，却没有规定。在实务中，用人单位能不能对劳动者进行处罚？怎么处罚？没有相应的规定。
学界中，社科院的谢增毅教授曾写了一篇文章，叫《用人单位惩戒权的法理基础与法律规制》，谢教授认为，惩戒事由必须与工作有关，且是违反劳动者义务的行为。在法律上应认可警告、扣薪、调岗、解雇等惩戒措施，不宜认可“赔偿损失”、“停职”作为惩戒措施。惩戒还应遵循规则明确、公平合理、程序正当等原则。未来我国在劳动法修改中应增加有关惩戒制度的条款，规定惩戒制度的一般原则，将具体惩戒事由和措施规则交由用人单位依法制定和实施，并接受裁判机构的审查。
谢教授反对停职，理由是：
一是我国缺乏相应的实践和理论，盲目引进，可能水土不服。
二是雇员“停职”期间，劳动关系存在，但雇主不支付工资，该期间双方的权利义务如何确定，比如，劳动者是否有报告的义务，劳动者是否得以自行安排作息，等等，都是难题，不必支付的“工资”数额如何计算也是实际问题。
三是“停职”是否能起到惩戒的效果值得怀疑。如果“停职”的期限过短，难以达到惩戒效果，如果期限过长则可能影响雇主的业务。而且，根据我国目前工资支付的有关规定，雇员因个人原因请假（事假），雇主可以不支付工资。雇员“停职”期间的待遇和雇员请事假的效果是一样的（雇员不必上班，雇主不支付工资），因此，“停职”究竟是一种惩戒还是一种有利于雇员的待遇值得怀疑。
谢教授从保护劳动者的讨论，提出了对停职的看法。实务中又是怎么样的，笔者一早搜了上百份判决，对其作了个梳理：
有不少法院是支持停职的
（2016）甘04民终40号：原告李治民在工作期间，不服管理，出言不逊，又不听劝阻，影响恶劣，严重扰乱了被告公司的正常工作，被告白银会通煤业有限责任公司根据双方签订的劳动合同之约定，作出了对原告的停职决定，并无不当。
（2013）锦江民初字第990号：卓易公司作出的谢春美停职反省的决定系公司正当合法行使其自主经营管理权的行为，谢春美亦表示接受，卓易公司对谢春美的停职反省决定是有效的。且谢春美在停职反省期间未给卓易公司提供劳动，卓易公司决定在停职期间向谢春美发放基本工资1050元并无不当。
（2018）皖04民终981号：高玉星要求调整工作岗位，却采取了电话骚扰，纠缠和辱骂部门管理人员的方式，违反了用人单位的规章制度，扰乱了用人单位的正常工作秩序。高玉星不服从顾桥煤矿的用工管理，顾桥煤矿为保障煤矿生产安全，视情节给予高玉星暂停工作的处理，让其接受检查、改正错误，并无不当。
不支持停职的也不少，或许这也是裁判文书网不公开的一个理由。
（2016）内08民终1255号：被告段建国在工作期间违规放贷不仅违反了原告陕坝农村商业银行的劳动纪律和规章制度，而且给原告陕坝农村商业银行造成了一定的经济损失，原告陕坝农村商业银行作为用人单位，有权依法对被告段建国采取包括解除劳动合同在内的必要的处理措施。同时，原告陕坝农村商业银行作为管理者，对于被告段建国的违规放贷行为，也存在疏于监管的问题，对此，原告陕坝农村商业银行也负有一定的责任。原告陕坝农村商业银行在没有依法解除或者终止双方劳动合同的前提下，以被告段建国违规放贷且未能清偿为由，对被告段建国作出停职停薪的处理决定，于法无据，该院不予支持。
（2018）豫13民终800号：鑫成公司为经批准成立的有限责任公司，王云谦为持有从业资格的从业人员，2016年6月到鑫成公司工作，岗位为物业经理，双方签订有书面劳动合同。劳动者应依照法律规定和双方约定向用人单位提供劳动，用人单位应以货币形式向劳动者本人按月支付工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。鑫成公司虽于2017年7月1日张贴通知，于7月14日通知王云谦停职，但并未解除劳动合同，故鑫成公司应支付王云谦2017年5月、6月、7月份工资共计8400元。
（2018）津02民终95号：杨智超驾驶公交车运营中发生客伤事故，2016年2月26日起，海滨公交公司未安排杨智超的工作岗位，系海滨公交公司的原因导致杨智超停职在家待岗，海滨公交公司应当支付杨智超的工资
证据不足的，但是否支持没完全表态
（2016）鲁0211民初2832号：泰成合作公司以与赵文霞对贾向俭事件的处理意见不同为由，主张赵文霞工作存在失职，给公司造成了重大损失，证据不足，本院不予采纳。因此，泰成合作公司以《员工手册》第十一款“员工因工作失职等原因被公司予以停职反省处分的，如责令在公司进行停职反省，则停职反省期间工作按本地最低工资标准计算发放”为由，主张赵文霞停职反省期间的工资主张按最低工资1600元发放，该理由不成立，本院不予采纳。
（2014）穗天法民一初字第310号：原告于2013年1月26日将被告停职调查，但至今并没有证据认定被告与公司财物被调换有关联，公安机关也并未作出事实认定或处理结果。并且，根据原告提交的报案的《报告书》，失窃的财物系内部人员通过调换盗取的，并非通过外力强行进入仓库及盗取。被告赖周军为酒楼的保安队长，并非仓管，无法对内部人员调换酒类是否为正品进行识别。原告在既无证据，又无事实认定的情况下将被告停职调查，应支付被告接受调查期间相应的工资。
（2017）辽02民终6389号：本案中，原告在2016年9月6日至2016年9月26日间因收到被告要求其停止工接受调查的通知后未到公司上班，但被告在庭审过程中未提供证据证实原告存在《通知书》中所提及”工作期间向员工宣传不要服从公司调动命令。此行为对项目工作造成极大影响”的事实，原告未正常工作系被告公司造成，被告应向原告支付2016年9月1日至2016年9月26日间的工资。
（2017）苏01民终11159号：本案中，陈永昇对乐金公司提供的考勤机刷卡记录和进出公司大门刷卡记录不予认可，乐金公司亦未提供进出公司大门的视频资料或其他证据，证明陈永昇考勤刷卡时间与实际工作时间存在差异，因此，乐金公司于2016年5月5日以陈永昇存在虚假考勤行为（如伪造篡改出勤或加班记录等）为由，给予陈永昇严重警告惩戒（停职2个月），依据不足。
在梳理中，罕见正面评价停职，只有简单的结论。对停职如何审查规制，几乎没有。有的判决对停职的期限，基本上没有表述。有的判决对于不支持停职，也仅是从劳动合同法的履行来说。同案不同判太明显。
笔者还搜到两个法院发布的典型案例，其中道理，深以为然，摘录如下：
1、洪泽法院发布保护劳动者合法权益六大典型案例之五：马某与贸易公司劳动争议纠纷案
用人单位对劳动者享有合理的用工管理权。劳动者作为劳动合同履行的一方主体，应当依法遵守劳动纪律和用人单位依法建立的规章制度。停职期间劳动者并未正常提供劳动，用人单位可以相应合理停发劳动者部分工资，但在劳动者停职期间应当支付其基本工资或生活费。若用人单位在劳动者停职期间停止发放其全部工资待遇，有损于劳动者基本生活保障，应承担相应法律责任。
阜宁法院劳动争议典型案例之二：杨某与某燃气公司免职审计检查期间的工资争议案
用人单位应充分保证劳动者的合法权益，本案中，杨某多次到公司总部接受审计检查，审计持续两年之久尚未结束，即未得出杨某是否违纪违规的结论。且用人单位未就劳动者停职期限和停职期内的工作职责进行举证，也未就杨某此间旷工这一事实提供有效证据，杨某却提供了该期间接受审计检查的证据，因此，用人单位提出的杨某长期旷工无证据证明，而应支付该期间的工资。
鉴于停职处分争议很大，同案不同判太多，公司应该慎用停职处分。关于公司对员工“停职”处分的5个合规建议：
1.规章制度作出规定。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。停职影响到员工的收入和发展，应该通过规章制度规定。规章制度是企业合理用工管理的重要手段，最后通过规章制度，将企业的用工惩戒权规定完善，对轻微、一般和重大过错作出规定，不同的违纪行为对应不同的处罚。
2.停职的处罚应该合理。停职处分，作为一种相当严厉的处分，应该是合理的、必要的措施。不能像上面的公交车司机一样，一个违章行为，就停职。在该案中，法院认定是停职没有理由，公司赔偿工资。公司要对员工停职，首先要评估为什么要停职？换句话说，就是过罚相当，严重违章的解除，轻微的批评警告。像天权的不当言论，导致掉粉几百万的，过错其实已经非常重了，停职的处分也算相匹配了。
3.停职的前提，违纪违法事实清楚。上面几个案例，皆因为没有证据，所以法院认为停职的处分没有事实依据，判决公司补发工资。
4.停职应该有个期限。停职的目的是什么？是调查？是学习？是处罚？劳动合同要全面履行，其前提应该是诚实信用原则，如果是调查，就仅限于调查期间，不能无休止的停职。停职个三五年，毕竟员工也是要收入要生活要发展的，刑事犯罪还有三年五年呢，停职的期限也应该是合理的，不能太长。
5.停职期间的待遇。停职期间，劳动关系仍然存在，社保、公积金应当继续缴费。停职期间，因为没有按原劳动合同提供劳动，可以考虑给最低工资或者生活费。如果有安排其他工作，则按薪随岗动的原则，按新岗位发放工资。
东方甄选的这次风波，引发了众多讨论，从劳动合同法的角度，也有不少问题。我喜欢董宇辉，也喜欢俞敏洪，喜欢他们能给我们带来更好更多的农产品。
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