京都视点 | 我国刑事缺席审判立法评析

本文作者

李秀娟

十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定。新修改的刑诉法,在第五编特别程序中专门增设了缺席审判程序一章。

刑事缺席审判制度的建立，不仅打击了腐败犯罪，同时解决了“被请求国在对相关财产没收后，应基于请求国法院作出的生效判决，才能将所没收的资产返还请求国”的难题【见《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第57条“资产的返还和处分”第3款第（二）项的规定】。

中国政府于2003年12月10日签署了《公约》，全国人大常委会已于2005年10月 27 日审议批准了该《公约》。根据《公约》第68条第1款的规定，2005年12月14日《公约》生效。这意味着中国应当按照《公约》的规定行使权力、履行义务。

不仅《公约》如此规定。在贪污贿赂案件的国际合作中，对于冻结、没收和追回已经转移到国外的资产，有些国家也需要由法院出具命令。而我国的法院由于在犯罪嫌疑人在逃的情况下不介入刑事诉讼，无法出具这样的命令，这种现象严重影响反腐败案件的进程，特别是冻结和没收已经转移到国外的犯罪所得。

因此，从这个意义上讲，我国刑事缺席审判制度的构建，并非对刑事诉讼法的“小修小补”，而是推动中国刑事诉讼立法道路上的重要进程。

一、凸显了刑事缺席审判与保障被告人诉讼权的平衡

应当说，缺席审判与程序参与原则是冲突的。

刑事参与原则是刑事诉讼的一项基本原则，它为刑事案件当事人提供了在法庭陈述意见的机会。程序参与原则体现在刑事审判阶段当事人的在场权，控辩双方亲自参与诉讼，在平等对抗的前提下发表对案件的意见。当事人在场权的价值基础在于诉讼公正：一方面，当事人双方亲自到庭出席审判，参与审判过程，以言词辩论发现实体真实，有利于实现结果公正；另一方面，控辩双方亲自到庭出席审判保证了诉讼主体对诉讼程序的有效参与，有利于保障程序公正。

在刑事诉讼中，被告人诉讼参与权的保障具有更为重大的意义。因为刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的，不仅涉及国家安全和社会稳定，而且直接关系到公民财产安全、人身自由乃至生命权等重大权益。因此，在程序上必须确保被告人能够有效地参与到刑事诉讼过程中，并能最终影响到法院判决的形成。也正是在参与庭审过程之中，被告人的人格尊严才能真正得到尊重，其诉讼主体地位才得以凸显。因此，被告人出庭就成为刑事审判的前提要件。也由此发展出直接审理原则。此原则要求审判法官不只对证人，也要对被告亲自观察，以对其人格获得真正的认识。如被告未到庭者，不得进行审判程序。

从理论上讲，刑事审判只有贯彻言词原则和直接原则，控、辩双方亲自到庭直接陈述其主张和意见，才能有充分的机会实质性地参与诉讼并影响裁判结果，法院也才能据此明辨是非，查明案件的真相。

但是，由于在诉讼实务中实际情况的复杂多样，被告人为了逃避刑事追诉，往往会因逃匿而缺席审判。这种情况下，是严格按照程序参与原则要求，待被告人归案后方可进行审理，还是作为原则的例外，在一方缺席的情况下继续开庭审理并作出判决以迅速终结诉讼？法院面临着两难的价值选择：

缺席审判固然不利于保障结果公正和程序公正的实现，但是，严格遵守参与原则也可能产生诸多弊端：

一是迟延刑事诉讼程序，相应地会延长诉讼周期，增加诉讼成本，降低诉讼效率。而且这种刑事诉讼程序的迟延，还可能为刑事被告人或辩护人所滥用，作为其延缓刑事诉讼程序的手段。

二是诉讼迟延同样有碍诉讼公正价值的实现。所谓“迟来的正义为非正义”，随着时间的流逝，有的证据可能灭失，证人对案情的记忆也可能逐渐淡化，从而导致对案件事实真相的认定愈来愈困难，影响公正判决的作出。

三是诉讼迟延还会制约刑罚威慑功能的发挥。正如贝卡里亚所言：“刑罚的及时性是比较有益的，因为犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。因而，人们很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。只要使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果，给人造成的印象不像是惩罚，倒是像表演。”

由此可见，缺席审判制度与程序参与原则存在着一定的矛盾关系，突出表现为两者赖以存在的基础价值冲突：程序参与原则在于追求诉讼公正，而缺席审判程序则注重诉讼效率的实现。在这种价值冲突的情形下，需要权衡利弊作出明智而理性的选择。

正是基于对缺席判决的诉讼价值的清醒认识，我国在刑事诉讼中设置缺席审判制度的同时，又规定了对缺席审判弊端进行补救的措施，以寻求诉讼公正与诉讼效率的平衡，将打击犯罪与保障人权贯穿始终。

第一，严格限定刑事缺席审判制度的适用范围。即只有贪污贿赂犯罪，以及需要及时进行审判、经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的，可以适用缺席审理（第291条）。

第二，具体规定刑事缺席审判制度的适用程序。即由犯罪地、被告人离境前居住地或者最高人民法院指定的中级人民法院组成合议庭进行审理（第291条）。人民法院送达传票和起诉书副本后，被告人未按要求到案的，应当开庭审理，依法作出判决（第292条）。

第三，进入缺席审判程序前的审查。即审理之前，人民法院应当对起诉书是否具有明确的指控犯罪事实，以及案件是否符合缺席审判程序适用条件进行审查（第291条）。

第四，充分保障被告人的诉讼权利。即对委托辩护、法律援助等作出规定，同时赋予被告人近亲属上诉权以及罪犯异议权（第293条）；

第五，明确人民检察院抗诉权。对于缺席审判的判决，人民检察院认为确有错误的，应当向上一级人民法院提出抗诉（第294条）。

综上，我国缺席审判制度注重了惩罚犯罪和保障人权、程序与实体、公正与效率的平衡。

二、问题思考——期待操作性更强的司法解释

由于本次刑事诉讼法再修改采用的是“修正案模式”，一定程度上限制了制度的周密性及执法的实用性。为了兼顾效率与公平，充分保障被告人知情权、辩护权和程序救济权，有必要通过司法解释进一步对缺席审判立法进行细化与完善。

（一）缺席审判与审前程序的衔接

审判是侦查、审查起诉程序的延伸。缺席审判由于被告不在场，必然导致部分程序的缺失，故在缺席审判具体程序设计中，应尽量注意弥补并与审前程序衔接。

1.被告知的程序。在对席审判中，审前侦查、审查起诉过程中对犯罪嫌疑人、被告人有告知的程序。如侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定（第120条）。

审查起诉阶段犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定（第173条）。

  缺席审判缺失了被告人审前被告知的程序。为了体现不偏不倚执法，应给予缺失权利的被告人“补偿”救济途径，如增加送达内容、或告知指定代理人行使权利等补救措施。

2.委托律师的程序。在缺席审判的情形下，犯罪嫌疑人在审前程序中委托律师参与和辩护的权利也应该给予关注。即使嫌疑人已经潜逃境外，其在刑事诉讼过程中委托辩护人的权利应该与一般嫌疑人一致。如果审前程序没有律师的介入，不符合诉讼基本的“两造具备”构造和程序正义的要求。

（二）缺席审判庭审中的权利保障

1.由辩护人代理缺席的被告人出庭，在保障被告人辩护权的同时，是否赋予一定的代理权？

缺席审判过程中，由辩护人代理缺席的被告人行使辩护权，就兼有辩护及代理的性质。目前我国刑事诉讼法只规定律师“独立诉讼参与人”的职责，即根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。没有诉讼代理人的职责规定。依据我国刑事诉讼法，三种人有权委托诉讼代理人：即公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人（第46条）。将刑事案件被告人排除之外。

而缺席审判情况比较复杂，如被告知的认罪认罚机制，被告人同意但有碍于境外无法当庭表达，律师是否可以代理转达之意？考察国外缺席审判立法，如德国刑事诉讼法典第234条规定：“在准许进行无被告人的审判情况中，被告人有权让持有书面全权委托的辩护人作为他的代理。”只有明确的法律规范，才能使缺席审判一定程度上兼顾诉讼公正与效率。因此，有必要进一步研究并解决。

2.被告人应获得向法庭陈述意见的机会

被告人尽管在缺席审判程序中不在场，但为了维护被告人的辩护权，可否赋予被告人的代理人或辩护人向法庭最后陈述意见的机会。

（三）缺席审判效力范围与刑事实体法的对应

上文我们已经分析，刑事缺席审判制度既有利，也有弊。只能在迫不得已的情形下作为例外使用。

虽然我国刑事缺席审判适用对象有严格的案件范围限制，即主要是犯罪嫌疑人、被告人在境外的贪污贿赂犯罪案件以及需要及时进行审判、经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。另外，还针对两种不是太典型的案件，一种是被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，另一种是被告人死亡的无罪案件。但上述立法规定还应明确与刑事实体法相对应的适用条款。如以贪污贿赂犯罪案件为例，对应刑事实体法即指我国刑法第382条、第394条和第271条第2款规定的犯贪污罪的人员。我国刑法第384条和第372条第2款规定犯挪用公款罪的人员和第385条、第388条规定的犯受贿罪的人员，还应当包括我国刑法第396条规定的犯私分国有资产罪的人员等。

同时，效力范围还要考虑《联合国反腐败公约》追究腐败犯罪相对应条款。如《公约》追究腐败犯罪所包含的范围是犯有受贿、索贿罪（第15条、16条和第21条）、贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪（第17条）、职务侵占罪（第22条）、洗钱罪（第23条）、资产非法增加罪（第19条）等经济犯罪。

综上，为了应严格限制剥夺在场资格的效力范围。避免扩大化。应在司法解释中予以明确刑事实体法的适用条款。

（四）缺席审判与对席审判的转换

缺席审判立法规定：“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。”

“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”（第295条）由此可见，在缺席审判过程中，出现上述两种情况可以转换对席审判。审判形式的转换，要基于保障被告人程序参与原则和有效辩护原则，也应具体明确：

1.对重新到庭的被告人，法庭有告知其诉讼进展的义务

在缺席的被告人被准许重新到庭的情况下，法院不仅有告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利的告知程序。还应有诉讼进展情况的告知义务。目的在于使被告人了解其不在场时诉讼的有关情况，以尽快地进入角色，更好地行使辩护权。这方面德国刑事诉讼法典规定：“被告人一旦恢复参加审理的能力，如果此时还尚未开始宣布判决的，审判长应当对他告知他缺席时进行的审判的主要情况（第231条a第2项）”。法国刑事诉讼法典为确保被告人的知情权也有类似规定：“对因被告人拒绝到庭缺席审判的，每次开庭后，重罪法庭书记官应当向被告人宣读其缺席的审判笔录，并且将检察院的要求和一切被告人可能不同意法庭裁决送达被告人（第320条）”。我国可以借鉴国外立法经验，将法院的告知程序、罪犯提出异议的程序等问题司法细化。

2.被告人有重新选择律师的权利

缺席审判中，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这是为了保障缺席审判被告人的诉讼权利，法律强制辩护的规定。

转换对席审判后，依据我国刑事诉讼法规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护（第45条）。由此可见，缺席审判是强制辩护，对席审判是选择辩护。既然已经转换对席审判，当二者发生矛盾时，应该充分体现当事人的意志，赋予被告人对律师有选择的权利。

（五）缺席审判与律师的帮助

缺席审判是一种特殊的审判形式，也是多种诉讼价值权衡之后的选择。为了保证程序基本的正义性，它必须要设置相应的权利保障程序，其中一个非常关键的步骤是应当有律师的参与帮助。基于上述考虑，我国缺席审判作出强制辩护的规定：被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护（第293条）。但相关问题还应做如下细化：

1.律师介入的时间

为保证犯罪嫌疑人能及时得到律师提供的法律帮助，使被告人及其辩护律师获得足够的时间和手段准备他们的辩护，刑诉法规定了律师提前介入的权利（第36条）。体现控诉与辩护双方职能的相对均衡，反之将会影响刑事诉讼的程序公正。进而影响到惩罚犯罪与保障人权的统一。

但在缺席审判中，法律只规定了指定律师，而没有规定律师介入的时间。如果律师晚于控方进入案件，控辩双方职能很难保持相对均衡，故需要司法解释进行细化。

2.律师会见和通信的权利

辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信（第39条）。缺席审判主要针对的是外逃的犯罪嫌疑人、被告人。由于嫌疑人并不在押，立法无法保障律师的会见和通信。但是法律应进一步明确，是否允许律师前往外逃地与嫌疑人会见或与其通信，以及通过此种方式获得的证据能否在庭审中使用。

3、律师保密与告密的选择

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关（第48条）。

缺席审判律师接受帮助的犯罪嫌疑人可能恰恰是涉嫌危害国家安全罪（第 291条）。法律即规定保密又规定告密，律师如何选择？笔者分析，立法的理念是让律师告密，因为涉及危害国家安全罪，国家的利益高于一切。告密的价值要高于保密的价值。但是，如果被告人明知其委托的律师有告密的义务，他还会委托吗？若拒绝委托，律师指定辩护将形同虚设。

（六）缺席审判国内立法与国际司法的对接

针对贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的，传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理（第291、292条）。” 上述的规定可知，境外送达十分重要。

送达---不到案---是缺席审判的前提条件。

我国于1965年加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称《海牙送达公约》)

司法实践中，由于各国立法不同---也可能引发依据双重犯罪原则不予配合，签订的双边司法协助协定国家不同---也可能引发合作方式迥异；各国参加国际公约情况不同—也可能不予合作。还可能会出现一些国家没有加入《海牙送达公约》，与我国也没有双方司法协助协定情况。为避免长时间得不到送达结果，导致司法文书长期处于一种不确定状态，影响法院审理案件的效率，司法解释也应详细规定“视为送达”和“视为不送达”情况以及签收、翻译等事宜。如果受送达人所在国既与我国签订有司法协助协定，同时又是《海牙送达公约》的成员国，那么根据特别优于一般的原则，也应明确相关司法文书的送达依照司法协助协定的规定办理。

李秀娟律师，主要社会兼职：中央纪委监察委纪检监察学会理事、中国消费者研究会常务理事、北京市社会科学院特聘教授、中华全国律师协会刑事委会委员等。李秀娟律师注重理论与实践相结合，出版专著、合著若干部以及在《中国司法》、《法制日报》等报刊杂志发表论文几十篇；曾参与《刑事诉讼法》修改、《消费者权益保护法》等国家重大立法研究与论证。在诉讼和非诉讼律师实务中，李律师强调责任、追求公正理念，所承办的刑事、行政案件及专项法律服务受到当事人的赞誉并在全国产生影响，有的案件得到了最高人民法院的支持。

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