京都视点 | 金融诈骗罪的两个误区及立法构想

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2018年12月，最高人民法院发布了一批保护产权和企业家合法权益典型案例，明确不具有骗取国家税款的目的、未造成国家税款损失的行为，不构成虚开增值税专用发票罪。实际上，本文作者田文昌律师多年来一直呼吁修改虚开增值税专用发票罪的有关规定，曾先后于2011年、2014年两次发表文章并向立法机关提出修法建议，建议明确将“骗取税款”的目的和结果规定为该罪的构成要件。此次最高院典型案例确立的裁判规则，与田文昌律师的建议内容是相一致的。

与此相类似的情形还有，金融诈骗犯罪是否都必须要求“以非法占有为目的”？根据刑法的规定，除了集资诈骗罪和贷款诈骗罪明确要求要“以非法占有为目的”外，其他的金融诈骗罪名都没有明确规定“以非法占有为目的”。

对此，发表于2003年的本文，结合实践中存在的一些误区，提出刑法应明确将“以非法占有为目的”规定为所有金融诈骗犯罪的必备要件；建议参考集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的对应关系，增设相应的过渡性罪名；建议调整金融诈骗犯罪的刑罚等。从实践来看，立法上已经对这些问题进行了部分调整，比如2006年的刑法修正案（六）增设了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪这个过渡性罪名，2011刑法修正案（八）又废除了金融诈骗犯罪的死刑。

在司法实务中发现问题并提出问题，体现出以个案推动立法的重要作用，也是法律实务工作者特别是律师所肩负的一种社会责任。在中国法治化进程的初级阶段，立法体系需要在司法活动的不断检验中日臻完备，个案推动立法的作用更是尤为重要。

时隔15年，再次转发本文，只是想回顾个案推动立法的价值，以期有更多的律师结合办案实务的切身体会，及时提出立法、修法和司法改革的真知灼见。

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自1997年刑法实施以来，金融诈骗罪的发案率持续升高。然而，金融诈骗罪在实际认定和处罚中，存在诸多问题。主要集中在：

一、“以非法占有为目的”的认定问题

（一）以非法占有为目的，应是所有金融诈骗罪的必备要件

我国刑法规定的金融诈骗罪，在主观方面，除了在第192条集资诈骗罪和第193条贷款诈骗罪中明确规定了“以非法占有为目的”以外，其他6个罪并未明文规定目的要件。那么，是不是所有的金融诈骗罪都需要证明非法占有的目的呢?

答案是肯定的。只有具有非法占有的目的，才有可能构成金融诈骗罪。目的要件是构罪的必要条件，舍此则不能构成金融诈骗罪。因为，金融诈骗罪具有与诈骗罪共同的属性，决定了其成立必须以“非法占有的目的”为要件。金融诈骗罪与诈骗罪虽分列于不同章次，但金融诈骗罪从本质上讲，是一种诈骗犯罪，是在金融领域内非法利用各种金融行为进行诈骗。进一步说，所有的金融诈骗罪都是从诈骗罪衍生而来的。正如《唐律》所言：“诈骗百端，皆是。”刑法典中虽未对票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪明文规定以“非法占有为目的”，但从立法精神来分析，从历史和传统来观察，它们一定是要求着“非法占有为目的”的，否则，就不称其为诈骗罪。从另一个角度而言，我国刑法第266条规定的诈骗罪，也没有明确写明“以非法占有为目的”，可是，会有谁认为诈骗罪不需要证明“非法占有的目的”呢?对于金融诈骗罪均应“以非法占有为目的”，学界多数持肯定意见。2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》认为，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，从而印证了多数学者的观点。

有的学者认为，票据诈骗罪的主观目的不限于对他人财物的占有，还应包括对他人财物非法占用的情况。对此，我们不敢苟同。因为，从财产的所有权属来看，占有、使用、收益、处分是所有权固有的四项权能。“占有”在法律上有着清晰、明确的概念；刑法中所规定的“非法占有”实质上是指非法取得财物的所有权。而“占用”不具有这一特点，诠释起来未免百家争鸣，反使票据诈骗罪增加了扑朔迷离的特性，不利于准确定性。

（二）认定“以非法占有为目的”，应当慎重

如何认定“以非法占有为目的”，是一个严肃的法律问题，因为它关乎有罪与无罪、处罚轻重乃至是否判处死刑的重大问题，需十分慎重。在司法实践中，“非法占有为目的”的认定，又是一个十分微妙的问题，相当复杂和棘手。是不是“如果刑法条文未规定以非法占有为目的，则其客观行为本身就足以表明这种非法占有目的的存在，因而无须推定”了呢?是不是只要证明可能有“非法占有的目的”就可以，无须证明“非法占有的目的”必然而确定地存在呢?

在吴某某案件中，辽宁省高级人民法院在二审中认为，吴某某在多次贷款的过程中，没有采取刑法第193条列举的4种行为方式取得贷款。尽管她在贷款到期后，经两个信用社多次催要，不但没有偿还借款，反而利用抵押合同的瑕疵又擅自将抵押物再次转让，得到转让收入后又不用来偿还贷款。但是，这些事实尚不能直接证明吴某某主观上具有非法占有贷款的目的，至多只能表明吴某某在主观上具有占有贷款的可能性。而仅认定具有“非法占有为目的”的可能性，是不应该定罪的。这一判决理由，值得我们认真学习。我们认为：

1.“非法占有的目的”一般不会在案件事实中直接反映出来，需要通过推定。按照我国刑法理论，犯罪目的是行为人希望通过自己的犯罪行为而达到的犯罪结果，是人内在的主观心理活动。案件事实无法直接反映“主观目的”内容，要知晓之，就必须依据客观行为进行推定。这种推定与结论间必须存在内在的、合乎逻辑的联系。而且，这种推定不能是可能性推定，也不能是偶然性推定，而应是肯定性的、必然性的推定，否则恐怕会有客观归罪的倾向。

在司法实践中证明“非法占有为目的”，可能有两种情况。一种情况是，行为人以虚设的事实为诱饵，集资或贷款后马上逃之夭夭的。这种情况下，可以比较容易地推定出非法占有的目的，争议不大。但这种案件数量少。另一种情况是，行为本身很难明显地推断出确定的非法占有的目的，而只能间接表明行为人可能具有非法占有的目的。例如，行为人编造引进资金的虚假理由取得贷款后，无法返还贷款。类似情况在司法实践中大量出现，并且争议很大。怎样借助那些客观事实进一步进行认定呢?

2.是“可以认定为”，而不是“应当认定为”。2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人的供述，而应当根据案件具体情况具体分析，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：……。比较1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，其第3条第4款规定，行为人具有下列情形之一的，就应当认定为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资：……。我们认为，“应当认定为”的表述不够恰当，难以符合我国现阶段市场经济发展的需要。若采取与时俱进的态度，正确的认识应当是：当行为人存在法定情形之一的，一般可以认定为具有非法占有的目的。

3.如果行为人在“非法占有的目的”上有充分的反证，则应不予认定具有非法占有的目的。主观目的的推定含有未知因素，如果行为人有充分的反证，足以推翻“非法占有”之推定，便不应认定具有“非法占有的目的”。例如，如果行为人知道用于贴现的汇票是假的，仍然使用它贴现，就认定他一定具有非法占有的目的，这种推定的主观性很大。如果认为行为人具有非法占有的可能性，恐怕较为客观。如果行为人能够提出充分的反驳的证据，证明其知道汇票有问题后，不但没有转移资金，没有抽逃资产，没有携款潜逃，反而主动到公安机关自首，将问题解释清楚，同时积极筹备还款，努力挽回损失，应该说是能够排除非法占有的主观目的的。

（三）在金融诈骗犯罪与相应民事欺诈行为有混淆时，应倾向于民事上的恢复原状，挽回损失，而不应轻易以犯罪论处

金融诈骗罪总是发生于经济运作过程之中。而经营本身就是蕴涵着风险的活动。

对犯罪的追究往往始于损失造成以后。这时，是立即抓人判罪，还是谨慎行事，对于行为人来说，这是一个性命悠关、前途悠关的大事。宋某某案件是一个典型例证。宋某某是北京市某房地产集团公司的总经理，经营房地产项目过程中，部分贷款没有还上。他被指控犯有贷款诈骗罪，羁押两年多，其案件经过无数次侦查、补充侦查和退回补充侦查。从集团公司老总到阶下囚，又不明不白被辗转羁押，其身心受到巨大创伤不说，其集团公司更是遭受重创。后宋某某虽无罪获释，他曾苦心经营的公司却再也无法恢复元气。

在金融欺诈问题上，尤其需要甄别刑事与民事两种不同的性质。刑事上的金融诈骗罪与民事上的金融欺诈之间的界限是微妙的，较容易混同的。正因如此，指导思想非常关键。在两者界限难以区分的情况下，应当倾向于已然存在的经济关系，致力于使受到破坏的经济秩序恢复原状，减少经济损失。我们不应忘记，民事上的审判同样具有着惩处不法行为人的功能，此非特刑法所独具。

二、关于刑罚的问题

从刑罚的角度观察金融诈骗罪，我国与其他国家的规定具有较大差异。英国、德国、法国、意大利等欧盟国家，普通诈骗罪和金融诈骗罪的法定最高刑不超过10年监禁。美国各种诈骗罪的法定最高刑为5年监禁;虚假贷款罪法定最高刑可达30年，但可与罚金刑选处的，其刑罚的苛厉程度也并不高。日本诈骗罪法定最高刑为10年惩役。

我国刑法对金融诈骗罪的惩罚则较为严厉，法定最高刑为死刑的3个罪名，为无期徒刑的4个罪名，为15年有期徒刑的1个罪名。我国刑法对金融诈骗罪的重罚，体现了立法者对于金融为市场经济之中枢的深刻认识，以及对于金融诈骗猖獗而导致的行业积弊与无序的深刻忧虑。但是，中国金融领域一段时间出现的筹措资金混乱、资金拆借混乱、入股投资混乱、放贷混乱、存贷利率混乱、结算秩序混乱、社会办金融混乱、金融内部管理混乱等种种现象，并非以重罪重罚能够纠正的。相反，刑法对经济生活的介入和干预，若缺乏正确而适当的定位，某些经济行为就会受到困扰。刑法过度的介入和频繁的干预，在一定程度上限制了市场经济的发展空间，是计划经济的传统惯性使然，可能会阻挡改革开放的步伐。

我国自改革开放以来，经济体制及立法频繁变动：自计划经济而有计划的商品经济，进而市场经济，又因入世等因素更加快了市场经济建设的脚步。在经济法律、法规、政策上，某时前与某时后的基调可能相差很大，甚至相反。例如，沈太福案件中，“假集体真个人”所有制的企业被认定为集体所有制，沈太福犯死罪。但是，陆建中案件在重审中，国家机关未实际出资的国有制律师事务所被最终认定为个人所有制，陆建中无罪。应该说，在变动的时代，不仅民众的某些认识混乱，上层建筑各机构中的认识也是很不一致的。金融诈骗行为发案时，一般与其行为开始时相差一两年甚至更长。发案当时若无明确的法律规定，审理中便以审理时的法律法规为依据，那么，我们恐怕可能违背“法不溯及既往”的基本刑法原则。

规范的经济秩序，仅靠人们的操守不可能实现，必须由法律予以规制。破坏经济秩序的犯罪总是与违反有关经济法规连在一起的，属于法定犯，其在主观方面应受社会谴责的程度逊于自然犯，其刑罚就应轻于自然犯。这应是其他各国对金融诈骗罪的刑罚规定并不十分严厉的原因。从自然犯与法定犯的法理比较上而言，我国对金融诈骗罪的处罚既不公正，也不符合法律的一般规律。

三、关于创设若干新罪名的立法构想

以上评析，引发我们创设若干新罪名的构想。我国刑法规定的非法吸收公众存款罪，可以理解为与集资诈骗罪相对应的罪名。它开了一个好头，应该坚持续写下去，其他金融诈骗罪也应规定相似的对应性罪名。

刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪，是一个较轻的罪名，法定最高刑为10年有期徒刑。此罪不以非法占有的目的作为主观要件，而以违反国家信贷管理的法律规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款为客观特征。其行为扰乱了金融秩序，其主观方面具有明知自己不符合吸收公众存款的条件而为之的故意，一般具有利用公众存款营利的目的。这个罪名的设立，为司法实践中认定相关罪名增加了灵活度和准确度，可以较好地避免相似案例，要么无罪释放，要么判以极刑的僵化，等于在0与100之间，设定了可以舒展的空间。

最高人民法院在复核高远案件中认为：高远以“经济互助会”为名，非法融资的行为不是以非法占有为目的，而是以非法营利为目的;且高远在非法集资的过程中没有使用诈骗的方法，但是，其行为严重扰乱了国家金融秩序，造成了严重后果，其行为特征符合非法吸收公众存款罪的客观特征，以非法吸收公众存款罪予以判处。这样的判处，第一，不使危害金融秩序、构成犯罪的行为逃脱法律应有的制裁，法网严密;第二，较明智地避开了金融诈骗罪中的棘手问题即非法占有为目的的证明问题;第三，刑罚较轻缓，比较适合对经济犯罪的惩处。

新刑法实施以来，实践中已有大量案例表明，在危害金融管理秩序的诸多行为中，一些相关犯罪的行为人虽有欺诈手段，却并无非法占有的目的;或者虽有非法占有之嫌，却难以证明。这些情况导致了不同司法机关对这些行为的认识和处置上的巨大差异：或不认定为犯罪，或处以重刑乃至死刑。这种差异影响了司法认定的统一性，并且直接产生了不可忽视的负面影响，使一些司法人员在把握法律界限时无所适从。

为此，建议对我国现有的金融诈骗罪中的部分犯罪增设对应性罪名。

1.对我国刑法第193条规定的贷款诈骗罪增设对应性罪名。实践中存在不少这样的情况，即行为人虽以欺诈手段取得贷款，但其主观上并无非法占有贷款的目的，只是由于经营失误或者经营风险防范不足，造成了无法归还贷款的后果。例如郭建生案件。郭某某为北京市某餐饮有限公司董事长和某饭庄总经理。在向银行申请贷款的过程中，提交的财务报表对部分数字的申报有推算和虚假成分。关于郭某某的行为是否构成贷款诈骗罪，北京市高级人民法院在二审中认为，利用含有虚假项目的财务报表申请贷款，能否认定为“以其他方法诈骗贷款”而构成贷款诈骗罪，关键在于结合案件的其他事实来证明行为人主观上是否具备“非法占有贷款的目的”。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，无法认定郭某某主观上具有“非法占有的目的”，故不构成贷款诈骗罪。在以欺诈手段取得贷款又无法查实非法占有目的的情况下，如果以贷款诈骗罪论处，既不符合诈骗犯罪的本质特征，又违背了罪刑相适应原则。但若不予追究，则放任了滥用贷款的危害后果，难以维护金融秩序。因为，以欺诈手段取得贷款，又以不负责任的态度使用贷款，将经营风险转嫁给金融机构，其行为具有着一定的社会危害性。怎样有效地解决这一矛盾?可以考虑增设“以欺诈方式取得贷款罪”，并规定较轻的刑罚。这样，既可以缓解定性不准和罚不当罪的问题，又可以起到警示和预防的作用。

2.对刑法第194条规定的票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪增设对应性罪名。实践中，有些行为人虽然取得和使用虚假的票据和金融凭证，但其主观上并非是为骗取这些票据或金融凭证本身所具有的价值，只是想达到以此票据、凭证贷款或融资的目的，其自身具有偿还能力且最终有归还的事实。这种行为，因其缺乏非法占有的目的，不符合诈骗罪的本质特征。但因其破坏了金融秩序，具有一定的社会危害性，故可以考虑在立法上增设“利用虚假票据或金融凭证进行非法活动罪”。

3.对刑法第195条规定的信用证诈骗罪增设对应性罪名。实践中，相当一部分人在以欺诈手段取得信用证后，采取打时间差的方法用信用证融资或者换取外汇，其目的并非为了骗取信用证自身的价值。司法实际部门对这些行为的处理有较大差异。有的以是否归还推定其主观目的：已经归还的，不予追究;没有归还的，认定为信用证诈骗罪。有的以有无偿还能力为前提推定其主观目的：有归还能力的，不予追究;无归还能力的，认定为信用证诈骗罪。有的则认为：只要有骗取信用证的行为，不问能否归还，也不问事实上是否已经归还，一律以信用证诈骗罪论处。

上述现象反映了对此类行为处置的不确定性和适用法律的混乱性。需要引起高度重视的是，当前利用信用证融资的行为在现实生活中具有相当的普遍性。在不具有非法占有的目的的情况下利用信用证融资、换汇等行为，不应认定为信用证诈骗罪。但骗取信用证从事非法活动的行为又确实危害了金融秩序，具有一定的社会危害性。解决这一矛盾，还需从立法上想办法，故建议增设“利用虚假信用证进行非法活动罪”。

以上立法构想的理由和意义可以概括如下（限于篇幅不再详细阐述）：（1）有利于严格把握金融诈骗罪的界限；（2）有利于严格把握刑事证据规则；（3）有利于缓解定罪与量刑的冲突；（4）有利于明确刑法禁止性规范的警示作用。

在危害金融秩序罪的现有规定中增设以上罪名，不仅仅是一个理论问题，更重要的，它是一种客观需求，是司法实践中大量案例所反映出的现有立法的缺陷。在立法总框架不变的前提下，这种补充不失为一种现实有效的补救措施。

需要说明的是，这些对应性罪名的构成要件在行为性质和具体手段上与刑法第193条、第194条、第195条规定的内容基本相同，其不同之处在于不要求“具有非法占有的目的”。对这些罪名的具体设计，有待进一步探讨。 

本文发表于《北京市政法管理干部学院学报》2003年第3期，鉴于篇幅所限，删去引文部分。

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