办案手记 | “黑白合同”难定性 我如何在法律困境中实现胜诉（上）

本文作者

唐利君

董晓璇

在律师办理民商事诉讼案件的过程中，经常会遇到法律规定对己方当事人不利的情况（至少是从字面上理解法律条文，对己方当事人不利），如果司法机关不加分析地套用法律条文，将给己方当事人造成非常严重的不利诉讼结果。在此情况下，律师需要运用自己的法学功底和不懈努力，将法律条文背后真正的本意找到，并说服裁决者支持我方的诉讼主张，这需要极高的智慧！

下面，我以一则“建设工程黑白合同”结算之争为例，为读者展示，专家型的诉讼律师如何在法律规定对己方不利的情况下实现胜诉！

一、令人纠结的“黑白合同”

在建设工程施工领域，法律规定了强制招投标的范围，即国有投资项目、关乎公众安全等建设工程施工项目必须进行招投标并办理招投标备案手续（虽然该强制招投标的工程范围在2018年国家发改委《必须招标的工程项目规定》中进行了大幅删减，但仍有大量工程被列入强制招投标范围），在经过招投标程序并办理了备案手续后，就产生了一份备案的施工合同（也就是我们常说的“白合同”）。

但在建设工程发承包领域中，发包人处于上游优势地位，为了争取更大的利润空间，发包人往往会要求承包人与其签订一份与备案合同不一致的、双方之间实际履行的合同（也就是我们常说的“黑合同”），这份合同可能会在备案合同之前签署，也有可能会在备案合同之后签署。

一项工程，存在“黑”、“白”两份合同，而“黑”、“白”两份合同约定的工程计价条款又不一致，二者之间存在巨大的差价（通常是“白合同”的价格要高于“黑合同”），如果工程结算出现争议，合同主体双方应该按照哪份合同进行结算呢？这是一个重大的、影响“真金白银”的问题！

二、法律站在“白合同”一边

在招投标领域中，我国相继出台了多部法律法规、司法解释、最高院亦作出了多次会议纪要，均肯定了白合同作为工程价款的结算依据，主要包括：

2000年《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“2005年《司法解释》”）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

2011年《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》明确：“要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理”。

2012年《招标投标法实施条例》第75条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”

2016年《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确：“30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。”

以上规定均体现了我国法律对白合同法律效力的肯定，在2005年《司法解释》21条中更是明确了一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人主张按照“白合同”结算的，应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。那么为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？在2005年《司法解释》出台之即，原最高院副院长在答记者问中解答道：“这是因为法律、行政法规规定，中标合同的变更必须经过法定程序。“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于《招标投标法》的贯彻实施”。

综合上述的法律规定，明显可见“法律站在白合同一边”，现行法律、司法解释均认定“白合同”应作为工程结算的依据。

三、一位房地产老板兼法律博士的困惑

2015年4月，细雨蒙蒙，我开着车行驶在北京东三环主路上，突然手机铃声大作，我按下了接听键。来电的人，是一个相识多年在南方做房地产的老板。电话刚接起，这个客户就焦虑地说：“我自己的房地产项目现在正在涉诉，我觉得这个案件有问题，但不知道问题在哪，唐律师你给参谋参谋”！暂将这个客户的公司称为A房地产公司，案情大致如下：

（一）黑合同的签订

2009年6月，A房地产公司（以下简称“A公司”）与B建筑公司（以下简称“B公司”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“未备案合同”，也就是俗称的“黑合同”），A公司将位于南方某市的某住宅工程项目发包给B公司施工。

在未备案合同中，双方对合同价款、工程承包范围、施工工期等事项均做出了约定。针对合同价款部分，双方约定：“合同价款调整方法为“按2005年定额取费，计取总价后下浮见（附件四）”、“人工工日单价、机械台班单价按2005年定额单价计算，合同实施期间不予调整”。未备案合同签订后，B公司于2009年8月进场施工。

（二）白合同的签订

2010年1月，为办理项目相关审批手续，A公司与B公司经磋商后，在当地建委办理了招投标手续，并在当地建委备案了一份《建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”，也就是俗称的“白合同”）。 

在备案合同中，双方对合同价款、工程承包范围、施工工期等事项也做出了约定。针对合同价款部分，双方约定：“以施工期间当地定额及相关文件按实结算方式确定”、合同价款调整方法为“1、在合同实施期间，如果建筑材料市场价格超出《某市建设信息》价格幅度时，按市场价格相关一并调整；2、国家和省政策性人工、材料、机械台班及其他有关费用标准的按文件规定执行之日起进行调整”。

（三）“黑”、“白”合同在合同价款上的重大差异

对比上述“黑”、“白”两合同，我们不难发现：“黑合同”约定的合同价款形式实际为“固定总价合同”（人工、机械不调整），而“白合同”约定的合同价款形式实际为“可调价合同”，二者之间存在重大区别！

按“白合同”计算的合同价款显然高于按“黑合同”计算的合同价款（按审理过程中司法机关委托的鉴定单位作出的鉴定结果，两者之间的差价高达约400万元）！

（四）合同的履行情况

在本案工程施工期间，工程进度款的支付一直按照“黑合同”约定的计价标准进行的。工程完工后，在结算期间，双方按合同约定聘请的审计公司也是按“黑合同”约定计价标准作出了工程结算审计，双方在此期间互相向对方致送的结算函件，也一直以“黑合同”约定的计价标准计价，只不过双方对最终的结算金额存在争议。

（五）争议产生

经过长时间的结算争议、谈判未果后，双方将本案向某市仲裁委员会提起了仲裁。经过仲裁庭初步审理，我的当事人感觉仲裁庭可能更倾向于按“白合同”约定的价款标准进行结算（我这个当事人当时的代理律师也这样认为）！

我的这个当事人是法学博士（虽然其不是专业学法律的，但颁发的博士学位是法学博士），他虽然没有干过律师，但基本的法学功底和素养还是有的，于是他陷入了一个困惑：即“黑合同”是双方实际履行的合同，而“白合同”根本不是双方真实的意思表示，因此最终结算没道理去推翻“黑合同”，而适用一个双方都不认可的合同进行结算（当然，在仲裁过程中，出于诉讼利益的需要，对方矢口否认黑合同的效力，要求按白合同进行结算）。

四、我的初步判断

当事人在电话中向我大致描述了案情后，基于多年办理房地产和建设工程案件扎实的法学功底，我初步判断：此案的基本案情，与2005年《司法解释》第21条所规定的情形（即按白合同进行结算）有重大差异：本案的基本事实是“先签订的黑合同、后签订的白合同”，而2005年《司法解释》第21条所规范的是“先签订白合同、然后再签订背离白合同实质内容的黑合同”，所以我电话里当即跟我的当事人说，“你的想法有一定道理，这个案例不能简单套用2005年《司法解释》第21条，这个案子很有可能应根据黑合同的约定进行结算，但我需要时间仔细、深入的研究”。

五、漫长的审理进程

（一）临危受命，代理本案

当事人的意见是，我是北京的律师，见过、办过的特大、重大案件毕竟要比当地的律师多，法学理论功底也比当地的律师深厚，所以他坚持要我代理本案。而我这个人又是一个“案痴”！越是疑难、复杂的案件，越能激起我的斗志，我越愿意经历，只要案件胜算相对较大，我通常愿意接受这样的案件。经过初步论证后，我决定代理这个案子，于是我开始了长达3年多的代理生涯！

代理本案后，我方将不得不面对一个重要的事实：法律规定对我方重大不利！如何在法律规定不利的情况下实现胜诉，就需要我方付出巨大的努力！

（二）专家型诉讼律师的特点是“于万马军中找到并取下对方上将首级”

代理本案后，我详细了解了本案案情，从数十箱案件材料中搜寻、筛选对我方有利的证据，仔细、深入地对相关法律问题进行研究，组织律师对疑难问题进行集体论证（好在我们京都所是一家大型律所，在国内也很有名气，所内律师人才济济），最终——我找到了对方的“上将首级”！那就是，2005年《司法解释》第21条的适用前提是“白合同”必须是有效的合同，如果“白合同”无效，则不能适用“白合同”约定的计价条款！

2005年《司法解释》第21条所规范的是“另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的”，通过文义解释“另行订立”可以推导出21条的适用是有前提的，那就是一定要“先有白合同，后有黑合同”（当然实践中也有争议）。

更为重要的是，适用白合同的前提是，其必须是有效的合同。而反观本案，“先有黑合同，后有白合同”，而且白合同在履行招投标手续前双方对合同实质性内容进行过谈判，在进行招投标之前就先行确定了中标人，这违反法律的强制性规定，黑合同是无效的合同这一点毋庸置疑，但同时白合同也是无效的合同！那么问题来了，现在本案的两个合同都无效，本案工程应该按什么标准结算？

（三）专家型诉讼律师的另一个特点是“走一步，看三步”

黑白合同都无效，那么应该按什么标准进行结算？通过大数据，我们发现，在最高人民法院的判决中，针对这个问题，最高院遵循着“维护契约自由”的民法基本原则，即在黑白合同均无效的情况下，黑合同是双方实际履行的合同，是双方真实意思表示的体现，应该尊重黑合同约定的计价原则，如果在民事领域不遵循这条原则，“诚实信用”原则将成为浮言虚词！

换句话说，双方在签订合同前，既然承包方已经进行了认真的核算，并接受了黑合同约定的合同价款，那么在白合同同样无效的情况下，承包方就应该接受黑合同所约定的计价标准进行结算！ 无独有偶，2005年《司法解释》第2条亦规定了“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

预见到这一点后，我方在仲裁过程中，坚持黑白合同均无效的观点。仲裁庭曾犹豫困惑，不能确定裁决思路，遂委托鉴定单位分别按黑合同和白合同约定的计价原则，做出了两版鉴定报告。

本案先后共进行了7次开庭审理（从北京飞南方某市，我的国航会员卡从普通卡升级到了白金卡），在最后一次庭审中，仲裁庭进行了释明，仲裁庭认为本案黑白两份施工合同均无效。

（四）最终裁决

2018年2月，仲裁庭作出了裁决书。仲裁庭最终审理认为：“本案建设工程的施工合同无效，但工程经竣工验收合格，应依据2005年《司法解释》第2条的规定，参照双方实际履行的合同即2009年合同的约定确定工程价款。这也是尊重“契约自由原则”的体现。至此，本案办理终结，通过我们的努力，成功说服仲裁庭，按双方实际履行的黑合同进行了工程结算，为我方当事人争取了近400万元的权益！

结　语

本文为《我如何在法律规定不利的情况下实现胜诉》的上篇，限于微信转载篇幅所限，笔者无奈将原写好的文章一分为二，分为上下两篇。上篇简述案情概要，下篇重在法理辨析，更多精彩在下篇！

唐利君，京都律师事务所高级合伙人，执业十余年专注于①房地产和建设工程、②民商事和资本市场诉讼、③刑事诉讼这三类法律业务。执业期间，带领律师团队为众多房地产和建设工程项目提供了专业法律服务，承办了大量民商事和资本市场诉讼案件（其代理的厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案被最高法选为2017年01期公报案例）以及刑事诉讼案件。尤为擅长综合运用刑事、民事手段，处理重大、复杂、疑难的刑民交叉、刑行交叉案件，依法维护企业合法权益，依法帮助企业家、股东、高管规避刑事、民事、行政法律风险。此外，唐利君律师还在公司日常法律顾问服务、公司投融资、公司并购重组等业务领域也有一定建树。

董晓璇，京都律师事务所合伙人助理，北京航空航天大学法律硕士。曾就职于某建筑央企商务合约部，办理过大量工程质量纠纷、民间借贷纠纷、工程索赔与反索赔的案件。熟悉建设工程法律法规、建设施工合同、各类分包分供合同，并精通项目法律风险管理。

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