京都实务 | 国企职务犯罪研究系列之国企管理人员在刑法中的范畴

本文作者

张启明

许明

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为更好的保护国有资产，国家在监察体制改革中将国企管理人员纳入监察委管辖，规定于《监察法》第十五条第三款中。但在刑法中，并没有国企管理人员的概念。根据监察法释义，国企管理人员主要是国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员，包括设董事会的企业中由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事，总经理、副总经理，党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等；未设董事会的企业的总经理（总裁）、副总经理（副总裁），党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等。对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员，包括部门经理、部门副经理、总监、副总监、车间负责人等；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳人员等；国有企业所属事业单位领导人员，国有资本参股企业和金融机构中对国有资产负有经营管理责任的人员。也就是说监察法的国企包含国有控股、参股企业。但在刑法及相关立法、司法解释中并没有国企的定义，只是在2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（简称《国家出资企业意见》）中规定了国家出资企业包括国家独资企业，国有资本控股公司，参股公司。那么国有控股公司、参股公司属于刑法上的国企吗？我们依据国企管理人员触犯罪名的三类主体依次探讨：

”

国家工作人员

是指国企中从事公务的人员和国家机关、国企、事业单位委派到非国企从事公务的人员。根据2001年最高院给重庆市高院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。因此，刑法上针对贪污贿赂罪、渎职罪的国企，是指国有独资企业，不包含国有控股、参股企业。 

【案例】（指导性案例）如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份

中建八局第一公司（国有性质如下图）总经理办公会研究决定任命的西客站交通枢纽项目部商务经理王海洋，利用职务便利，为分包施工队谋取利益，分三次收受施工队负责人好处费共计人民币27.6万元。 

公诉机关以王海洋涉嫌受贿罪提起公诉。一审历下区法院判决王海洋犯受贿罪。王海洋不服，以自己不属国家工作人员为由提起上诉。济南市中级人民法院改判王海洋犯非国家工作人员受贿罪。

裁判理由

根据最高院2001年给重庆高院的批复、2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、《国家出资企业意见》等规定，刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司，这也是长期刑事司法实践中一贯掌握的标准。

王海洋所在的中建八局第一公司，属中建八局公司的全资子公司，依照“谁投资，谁拥有产权”的原则，中建八局公司的国有性质决定了中建八局第一公司的国有性质。中建八局公司属于中建股份公司的全资子公司，因此中建股份公司的国有性质决定中建八局第一公司的国有性质。由于中建股份公司属于占股60%的国有控股公司，因此中建八局第一公司属于国有控股公司，不属于刑法意义上的国有公司。所以王海洋不属于国有公司从事公务的人员。由于其上级公司为国有控股公司，故也不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。

又根据《国家出资企业意见》的规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。但本案中王海洋是经本公司总经理办公会研究决定任命，并非经党委、党政联席会批准或者研究决定任命，因此王海洋不是国家工作人员，故改判。

国企人员

根据2005年最高院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。根据该条司法解释，刑法上针对第三章第三节妨害公司企业管理秩序罪的国企仅指国有独资公司、企业。但《国家出资企业意见》又规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任、滥用职权，或者徇私舞弊将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，以国有企业人员失职罪或者国有企业人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。意见将国有出资企业的国家工作人员等同于国企人员，虽然从法理上讲不符合罪刑法定原则，因为国有出资企业不等于国企，国家出资企业中的国家工作人员不一定是国企人员。但在司法实践中，司法工作人员会采用《国家出资企业意见》，将国有出资企业的国家工作人员视为国企工作人员，甚至将非法经营同类营业罪的国企等同为国有出资企业。

【案例】（指导性案例）：童某等人构成私分国有资产罪还是国企人员滥用职权罪

2010年11月，国有控股的中国工商银行神木支行（简称神木支行）行长童某为解决经费不足和职工福利问题，授意办公室主任张某以虚拟项目的方式，向其上级行榆林分行套取维修费、燃料费、绿化费合计 360余万元。后经行长办公会决定，将其中120余万元以春节福利、专项奖励的名义发放给全体职工。

2012年公诉机关指控童某、张某犯私分国有资产罪，法院认为贪污贿赂罪的国企应当是国家独资企业，因此童某、张某不构成私分国有资产罪。但依据《国家出资企业意见》，国家出资企业中的国家工作人员在企业国有资产处置过程中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，应当定国企人员滥用职权罪。最终判决童某、张某犯国企人员滥用职权罪。

非国家工作人员

该类人员为国企中不从事公务的人员，包括国有独资企业中的不具备职权内容的劳务活动工作者，如工勤人员、售货员。国有控股、参股企业中不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员。虽然不是国家工作人员，但在企业运营中行驶公权力、管理国有资产时，也应由监察委管辖。

【案例】（公报案例）：张某某等人是构成贪污罪还是职务侵占罪

1999年，张某某在被聘为福建省厦门市象屿储运有限公司（由两家国有独资公司投资设立的国企，以下简称储运公司）门卫后，利用其负责检查、看管象屿保税区海关验货场内集装箱货柜之职务便利，伙同被告人黄某某窃取厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司寄存在海关验货场的3个集装箱货柜，价值65万余元。

检察机关以被告人张某某、黄某某犯贪污罪提起公诉。法院认为：储运公司虽是两家国有公司投资设立的股份公司，该公司保管的财产虽可列为经手管理的国有财产，但被告人张某某只是从事管验货场的劳务工作，是一般工勤人员，既不属于在“国企中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体，最终判处两人构成职务侵占罪。从判例可以看出国有独资企业中不从事公务的人员，属于非国家工作人员，不符合刑法贪污贿赂罪、渎职罪的犯罪主体。

综上所述，国企管理人员在刑法中包括国有出资企业中的国家工作人员、国企人员，非国家工作人员三类（如下图）。

【案例】（中纪委监察委网站案例）：国家出资企业中监察对象的认定

某国有控股银行A市分行下属支行副行长李某某，由A市分行党委会议讨论决定任命。2008年至2012年，李某某在担任副行长期间，利用贷款发放、贷后风险控制管理等职权便利，为Z省某房地产开发有限公司法定代表人徐某获得商业贷款提供帮助，约定以88万元从徐某处低价购买价值为171.7933万元房产一套，并签订购房合同并实际支付购房款87.8424万元，并办理房产证。

争议焦点：李某某是否属于监察对象、构成何罪以及犯罪数额多少。

（1）李某某属于监察对象

刑法中国企指国有独资企业，不包括国有控股、参股这两类国家出资企业。但《国家监察委员会管辖规定（试行）》对国企管理人员范围作出明确规定，包括国有独资、控股、参股等国家出资企业中由党组织提名、推荐、任命、批准等从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。所以，认定监察对象应注重监察法立法本意，聚焦行使公权力的本质。目前国有银行都改制为国有控股企业，为实现国有资产保值增值，防止国有资产流失，国有控股企业任免有关人员对国有控股、参股企业中的国有资产进行监督、经营、管理，属行使公权力，这些人员也属监察对象。本案中，李某某是经A市分行党委决定任命的副行长，作为国有股权代表在国有控股企业从事监督、经营、管理工作，因此李某某属于监察对象。

（2）李某某构成受贿罪

李某某的身份成为认定其是否构成受贿罪的关键，即李某某是否属于国家工作人员。最高人民法院《关于被告人王文光、郭旭辉挪用公款一案请示的批复》（〔2008〕刑他字第52号）扩张了委派主体，认为党委也是有权委派机关。又根据《国家出资企业意见》，确立了国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织为委派的主体，虽没有明确哪些组织属于“负有管理、监督国有资产职责的组织”。但基于党管干部和民主集中制的组织原则，国有控股企业、参股企业重要人事任免都需党组织集体研究决定，党委被认为代表国家在上述企业中行使管理监督职责，因此这里的“组织”，除国有资产监督管理机构外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。本案中，李某某是由A市分行党委会议讨论决定任命的下属支行副行长，属于国家工作人员，符合受贿罪的主体要件，结合主客观方面，李某某构成受贿罪。

（3）犯罪数额的确定

交易型受贿以交易时当地的市场价与实际支付价之间的差额作为受贿数额，签订合同的时间为“交易时”的时间节点；没有签订合同的情况下，以行为人实际控制受贿财物时间作为节点。本案中，房地产公司内部对给予客户的价格优惠加以规定：优惠1%-3%不等。但调查发现，同期、同质、同小区内的商品房购买方很多享受到10%的最高优惠，考虑到10%最高优惠是商品经营者事先设定的不针对特定人的优惠折扣，基于有利于被告人的原则，一审最后确定李某某的受贿数额为：171.7933×（1-10%）-87.8424=66.77157万元。二审也维持了该判决。

国企管理人员在运营、管理、监督国有资产中负有重大责任，一旦行为不当，可能触犯刑法中的不同罪名，具体触犯什么罪名，请看下篇文章“悬在国企管理人员头上的达摩克斯之剑”。

张启明，京都律师事务所律师，毕业于中国人民大学法学院，刑法学硕士，主要执业领域为涉黑案件、金融犯罪、职务犯罪刑事辩护，曾获得省级“十佳公诉人”、“优秀公诉人”等称号，曾办理过“巨鑫联盈”非法吸收公众存款案和北京市首例老鼠仓犯罪案件等一系列重特大刑事案件。

许明，获得华侨大学计算机科学与技术、法学双学士，四川大学法律硕士。曾在云南省某检察院工作，获得集体三等功、优秀公诉人称号。专注于公司刑事法律风险防控、互联网及计算机犯罪案件研究。

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