京都论法丨浅析实务中主合同仲裁条款效力是否及于担保合同

本文作者

徐伟

引言

中国的仲裁已经发展到了一个新的阶段，仲裁已经成为商业界解决争议的重要选择。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）颁布已经25年，1995年全国各仲裁机构受理案件标的额总额为2亿元，2009年首次突破1000亿元，2014年增长至2565亿元，2015年的标的总额更是增长了55%，达到4112亿，2018年居然达到了7000亿元①！用仲裁的方式处理民商事纠纷已经逐渐深入人心。

仲裁协议的独立性

《仲裁法》第十九条规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（简称《仲裁法解释》）第二条规定，“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”

当事人选择以仲裁的方式解决纠纷，就必须签订仲裁协议，仲裁协议的最突出的特征就是其独立性。当仲裁协议的独立性与主从合同的从属性发生冲突时该如何处理？本文以主合同约定仲裁条款，担保合同没有约定的情况为例，对已有的案例进行粗浅的罗列及分析。希望读者在读完后能够有所收获亦或者能够联系我进一步探讨。

问题由来

主合同约定仲裁条款，担保合同没有约定，如何确定担保合同的管辖问题？就此问题，《仲裁法》及《仲裁法解释》并没有给予明确的规定，但根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十九条规定，“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”

理论界存有不同的理解，一种认为国家法律或者司法解释应给出相应的规定，能够使主合同的仲裁效力扩大到担保合同的担保一方②；另一种认为在缺少明确或可推知的仲裁合意或者其他一些可能存在的情况下，不宜将主合同仲裁条款直接扩张至担保人③；还有一种认为连带保证合同当然受主合同仲裁条款的约束，而一般保证则应当分情况予以讨论④。

因此，实务中难免会出现截然不同的两种判决结果。

认为主合同仲裁条款效力及于担保合同的案例：

湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民二初字第18号民事裁定书，法院认定作为债务的连带担保人，应当受到主合同中仲裁条款的约束；

连云港仲裁委员会（2012）连仲决字第177号决定书认定，担保合同系从合同，应当根据主合同确定案件管辖权。

认为主合同仲裁条款并不能对担保合同形成约束：

杭州市中级人民法院（2009）浙杭仲确第3号民事裁定书。

最高人民法院司法实践的情况及分析

（一）最高人民法院案例

案例一：惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府担保物权纠纷⑤

裁判要旨：双方签订的《担保合同书》中未约定仲裁条款，主合同与担保合同的纠纷系两个不同民事关系，履约担保民事关系不受主合同中约定的仲裁条款约束。

案情介绍：

1、纬通公司与嘉城公司签订《港澳广场总承包工程合同》，合同规定了明确具体的仲裁条款，双方已经签字生效。纬通公司与惠州市政府签订《履约确认书》约定：“发包方因上诉原因而付出的多种或者任何费用，概由惠州市政府负责，在工程的所有违约行为所产生的责任承担保证责任。”

2、因履行合同产生纠纷，纬通公司于2001年5月向广东省高院起诉，请求判令嘉城公司返还工程款，支付违约金，惠州市政府承担连带责任。2001年7月纬通公司撤回了对嘉城公司的起诉；惠州市政府于2001年8月提出管辖权异议，请求裁定驳回对惠州市政府的起诉，将本案移送至仲裁机构。

3、一审广东省高院作出（2001）粤高法经一初字第13号民事裁定，认定主合同和一般担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖，最终驳回了纬通公司的起诉。

4、纬通公司不服广东省高院裁定，上诉要求撤销裁定。最高院作出（2001）民二终字第177号裁定，认定主合同的仲裁条款效力不及于担保合同，撤销了广东高院的裁定，案件广东高院应予受理。

案例二：玉林市中级人民法院对东迅投资有限公司涉外仲裁不予执行一案⑥

裁判要旨：尽管在主合同上签署，但并不是主合同的当事人，因此主合同仲裁条款不能约束签署人。担保合同中也没有约定仲裁条款，仲裁庭依据主合同仲裁条款受理案件，涉及担保纠纷部分已经超出了仲裁协议的范围。

案情介绍：

1、1996年11月2日东迅公司与恒通公司签订《广西路通公路开发有限公司合同》约定成立合作公司，恒通公司担保东迅公司每年有固定最低收入，并约定了仲裁条款。玉林市政府作为保证人向东迅公司出具了《玉林政府的承诺函》，以市政府财政提供担保，但并未约定仲裁条款。

2、合作合同履行过程中，恒通公司拒绝继续向东迅公司支付钱款。2005年6月23日中国国际经济贸易仲裁委员会作出【2005】中国贸仲京裁字第0233号裁决，要求恒通公司及玉林市政府承担还款义务并驳回了二者的管辖权异议申请。

3、2005年10月13日，东迅公司提出强制执行申请。玉林市政府、恒通公司于10月30日对东迅公司申请执行提出申辩和异议，并于11月7日各自提供了担保，申请中止执行。2005年12月7日，玉林市中院裁定本案中止执行。　　

4、2005年12月20日，东迅公司不服玉林中院的中止裁定，提出复议申请。

5、玉林中院审查认为仲裁违反法定程序，并依据法律规定报高院审查，高院审查认为玉林市政府不受主合同中仲裁条款的约束，裁决涉及玉林市政府的部分不予执行。

6、广西高院请求最高院对该案的处理方式进行批复，最高院回复同意广西高院的处理意见。

案例三：成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案⑦

裁判要旨：担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。

案情介绍：

1、2007年2月1日，友邦公司与优邦公司签订《商标使用许可合同》，约定友邦公司将注册的YOBO许可优邦公司使用。并同意将争议提交到深圳仲裁委员会处理。2007年2月7日，王国建、祈祥、陈建军共同签署一份《担保书》，共同为优邦公司向友邦公司提供担保。

2、由于优邦公司未能按约支付使用费用，友邦公司于2011年1月向深圳仲裁委员会提出仲裁申请。王国建对管辖权提出异议，认为仲裁委员会无权仲裁。深圳仲裁委员会于2011年9月8日作出601号裁决书，裁决优邦公司向优邦公司支付费用，王国建等人承担连带清偿责任。

3、优邦公司、王国建对裁定不服，申请撤销裁决。

4、深圳中院审查后认为裁定撤销第601号裁决书。因为裁决书对没有约定仲裁条款的《担保书》进行裁决，超出了仲裁协议约定的范围。广东高院审查认为由仲裁委员会裁决争议的意思表示应当以书面形式达成，不能以任何形式推定双方接受仲裁条款约束。

5、2013年3月20日，最高院答复案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。

案例四：张凯钧等与立盛有限公司保证合同纠纷管辖权异议上诉案⑧

裁判要旨：根据仲裁协议意思自治原则，本案合同约定的仲裁条款不能约束仲裁协议以外的当事人。

案情介绍：

1、立盛公司与鹏溢公司签订《股权转让协议》约定仲裁条款，并与张凯钧等签订保证合同。合同履行过程中发生纠纷，立盛公司向香港国际仲裁中心提请仲裁，并向山东高院依据保证合同起诉张凯钧等。

2、张凯钧等向山东高院提出管辖权异议，认为本案应当由香港国际仲裁中心管辖。

3、山东高院作出（2014）鲁民四初字第1号民事裁定驳回了张凯钧等的请求，张凯钧等不服裁定进行了上诉。

4、最高院作出（2014）民四终字第27号民事裁定维持了原裁定。

案例五：西安迈科金属国际集团有限公司、金川集团股份有限公司保证合同纠纷上诉案⑨

裁判要旨：本院《关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》［（2013）民四他字第9号］的答复意见明确指出：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据”。

案情介绍：

1、金川公司与“债务人”签订《进口电铜买卖合同》，迈科公司作为担保人。债务人违约，金川公司依据仲裁条款申请仲裁列债务人为被申请人，同时提起诉讼列迈科公司为被告。迈科公司在一审时提起管辖权异议被一审法院驳回，于是提起上诉。

2、最高院在二审时维持了一审裁定，理由是：《关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》［（2013）民四他字第9号］的答复意见明确指出：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。”

（二）分析

1、裁判特点

仔细研读以上案例不难得出最高院裁判的特点：1、从2001年到2017年，最高院始终如一否定主合同仲裁条款效力及于担保合同，在担保合同中没有签订仲裁条款的情况下，不承认合同仲裁条款的效力扩张，否认了合同的主从关系在此问题上的适用；2、最高院对担保合同是一般保证还是连带保证并未有区别对待，均不认可效力扩张；3、最高院对国内仲裁、涉外、涉港澳仲裁也未有区别对待，均不认可效力扩张；4、最高人民法院 [2013]民四他字第9号请示的复函内容及精神在最新的裁判实务中继续被适用。

2、否定效力扩张的理由

最高院否定效力扩张的理由总结如下：1、履约担保纠纷与主合同纠纷系两种不同的民事关系，前者的民事关系不应当受后者民事关系合同中的仲裁条款约束；2、担保合同当事人并不是主合同当事人，应当严格依据《仲裁法》第4条，在担保合同中未有书面约定仲裁条款时不受仲裁机构管辖；3、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十九条规定中有关依据主从合同关系确定管辖的规定在此问题上并不能够被适用；4、根据仲裁协议意思自治原则，本案主合同约定的仲裁条款不能约束仲裁协议以外的当事人，也不能约束仲裁条款约定的仲裁事项以外的其他事项。

3、产生的问题及疑惑

虽然最高院对此问题的态度比较坚定，但实务中因此而产生的问题和疑惑依然存在。比如在最高院中航惠德风电工程有限公司与辽宁高科能源集团有限公司保证合同上诉案中⑩，虽然担保人承担的是连带保证责任，但由于主债务约定的是仲裁管辖，法院认为无权对主债务审理，否则侵害了债务人选择仲裁管辖的权利，因此，主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，无法支持债权人的请求。在江苏高院江苏舜天船舶股份有限公司与江苏永禄肥料有限公司、江苏永禄粮油有限公司等保证合同纠纷上诉案⑪中，法院认为如果对主合同争议进行实体审理，势必侵害主合同当事人基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。但主合同当事人在申请仲裁后又申请撤回仲裁申请，致使主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，故在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，直接要求保证人承担保证责任，证据不足，法院不予支持。

相反，如果主合同约定法院管辖，担保合同约定仲裁机构管辖，在法院两审终审制度下，等主债务判决生效后，仲裁机构才能够依据判决书中的债务范围继续审理担保人是否应当承担相应责任，这无疑是对担保制度的伤害，连带保证实质上变成了一般保证；也是对具有效率特征的仲裁制度的一种伤害，被强行加入了前置程序。

4、注意与其他情形的区分

值得注意有三点，一是需要注意区别实务中担保及债务加入的情形，如果属于后者则应当依据《仲裁法解释》第九条规定处理：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”因为在部分转让的情况下，受让人加入到原有的合同主体之中，无论主体如何变化，合同内容并没有变化，依照约定约束新的主体。二是注意区分援引仲裁条款的情况，如当事人的担保合同未写明仲裁条款，而是援引了主合同的仲裁条款的情况，也可使该条款成为合同一部分，符合书面的要求。司法实践中支持此观点，如《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》以及《最高人民法院关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》。三是倘若担保合同已经与主合同一并管辖，而各方均无意见，并进行了仲裁程序，则在仲裁裁决做出之后，如果一方以仲裁协议无法管辖担保合同为由提出撤销或不予执行，法院不应当支持这种行为。⑫这种禁止反言的精神也体现在《仲裁法解释》第二十七条中：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”

美国的司法实践

在美国，法院对于担保问题是否受到主合同仲裁合约的约束存在争议。例如在Grundstad v. Ritt 一案中，法院认为担保人并不受一个缺乏他明确同意仲裁意思表示的仲裁条款的约束，在Asplundh Tree Export Co. v. Bate案中也可以找到同样的答案⑬。而在 Compania Espanola de Petroleos, S. A. v. Nereus shipping, S. A.案中，美国则认可了仲裁协议的扩张。该案件是一起海事纠纷，船东欲根据租船合同中的仲裁条款与租船人的担保人进行仲裁，但是该担保人并没有在包含仲裁条款的租船合同上签字。该租船合同的仲裁条款指出，该条款适用于所有与本租船合同有关的争议，即该仲裁条款并没有限定只适用于船东和租船人之间的争议。而在船东与担保人签订的担保书中，担保人指出以租船合同中规定的同样的条件和条款承担租船人的权利和义务,并且对于租船合同中的未支付款项负有清偿责任。美国第二巡回上诉法院指出，对于担保人是否受租船合同中仲裁条款的约束问题，关键在于当事人在担保书中所使用的语言。而由于该担保书中使用了较为宽泛的语言，实质上将租船合同本身援引纳入了担保书，当然包括该租船合同中的仲裁条款。所以，虽然担保人没有在包含仲裁条款的租船合同上签字，但是仍受该仲裁条款的约束。同样，在Kvaerne. v Bank of Tokyo Mitsubishi案中，也认可了仲裁协议扩张的效力。一家银行为了给一个建筑合同提供担保而与K签订了一个担保书，而担保书中并没有包含仲裁条款。但是，被担保的建筑合同存在仲裁条款，并且该仲裁条款是一个非常宽泛的法律条款，指出任何由于本合同或与本合同有关的争议都要按照美国仲裁协议（AAA)仲裁规则进行仲裁。在合同履行过程中，当事人之间出现了纠纷，银行依据该担保书提起了一个法院诉讼，而被担保人在美国北卡罗来纳州地区法院提出要求银行与其进行仲裁的诉讼。在该案件中，美国第四巡回上诉法院认为，担保银行应该以仲裁方式解决基于该担保书而产生的纠纷，即使该担保书中没有包含仲裁条款。这是因为，建筑合同中的仲裁条款已经被援引并入到了担保书中，因此作为担保书一方当事人的银行必须受该仲裁条款的约束。此案中，法院也对合同中所使用的语言进行了分析，并通过“以租船合同中规定的同样的条件和条款承担租船人的权利和义务”这一条款推定出担保书已经援引了租船合同，遵循了援引并入原则⑭。

从案例来看，担保人是否受主合同约定仲裁条款的问题并未有完全一致的看法。另外，暂未发现以统一立法例的形式来规制此问题的国家，针对此问题，法院更倾向于根据具体案例来作出认定。但从美国法院支持仲裁裁决的理由来看，援引并入原则是其解释扩张的重要依据。

国内仲裁机构的趋势

2017年4月15日《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称横琴临时仲裁规则）开始施行，这是国内首部临时仲裁规则，该规则是自贸区争议解决制度的重要创新，同时也某种程度上预示着中国仲裁制度的发展方向。第八条第四款规定，“主合同的仲裁协议对主体相同的从合同有效，从合同另有约定的除外。”

该规定可以理解为：一、相同合同主体效力扩张为原则，但只能由主合同向从合同扩张，不能由从合同向主合同扩张，并且前提必须是合同主体相同，否则不发生扩张。二、从合同另有约定为例外，即使存在合同主体相同的情况下，也应当以从合同例外的约定为准，排除主合同效力的扩张，既然规则从尊重当事人意思自治角度出发，那么，如果从合同发生的纠纷达成独立协议是否能够阻却主合同的效力扩张呢？在此，不作展开分析。

不难看出，横琴临时仲裁规则是以当事人是否达成仲裁合意为判断标准，在主从合同的关系下，当事人既然在主合同中签署了姓名，可以合理的认为其认可就主合同发生所有纠纷的管辖，包括从合同中的纠纷管辖都应当是一致的。

除横琴临时仲裁规则以外，银川仲裁委的仲裁规则第12条规定了仲裁协议效力的扩展，其中第2款单独对合同与从合同之间能否发生效力扩张作了明确的规定⑮。贸仲在其规则第14条专门规定了多份合同的合并仲裁，将主从合同关系作为合并仲裁的理由之一⑯。

结语

作者作为一名律师，从为客户审核合同角度而言，对关联合同、主从合同、连续性发生的合同，除了特殊情况外，尽可能统一管辖。但从代理案件角度而言，在担保合同并不存在明确约定仲裁条款的情况下，应当转换角度审查合同是否存在援引条款、代理签署条款、禁止反言的情形存在。同时也应当重点关注到合同中是否存在《仲裁法》第16条规定的其他书面形式订立仲裁协议的情况。即《仲裁法解释》确定的：“‘其他书面形式’的仲裁协议也包括信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”目前，在仲裁实践中被普遍认可的观点是，双方通过互换等方式相互告知各自的意向并达成一致，即使没有当事人的签署也具有形式效力。⑰

主合同仲裁条款效力是否及于担保合同的问题的思考还是应当建立在三项基本内容上：请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。从律师的实务角度而言，效力是否及于担保合同只是律师工作中大山的一角而已，仲裁事项如何约定？是否超裁？仲裁委员会是否明确？即使管辖问题没有可以操作的空间，那么还有大量有关实体的问题在工作中需要研究。路漫漫其修远兮,吾将上下而求索，为法治的发展贡献自己的一点小力量。

注释：

①《法制日报》2019年3月26日第十版面

②参见孙健骏：《担保人是否受主合同仲裁条款的约束》，载《法制与经济》2012年第6期

③参见葛黄斌：《担保人是否受债权人与债务人仲裁协议约束问题研究》，载《中国合同法论坛论文汇编》，2010年。

④参见刘顺章：《主合同仲裁条款能否约束担保人》，载《人民法院报》，2005年7月11日，第B03版。参见杜新丽主编：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年版。

⑤参见最高人民法院民事审判第二庭编《民事审判指导与参考》2000年第一卷，人民法院出版社2002年版，第250页。

⑥参见最高人民法院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函（2006年9月13日　[2006]民四他字第24号）

⑦参见最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函(2013年3月20日　(2013)民四他字第9号)

⑧参见最高人民法院（2014）民四终字第27号民事裁定书

⑨参见最高人民法院（2017）最高法民辖终47号民事裁定书

⑩参见最高人民法院（2015）民二终字第125号民事判决书

⑪参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终1310号民事判决书

⑫参见林一飞著《商事仲裁实务精要》北京大学出版社2016年版，第33页。

⑬参见葛黄斌：《担保人是否受债权人与债务人仲裁协议约束问题研究》，载《中国合同法

论坛论文汇编》，2010年。

⑭参见石育斌：《国际商事仲裁第三人制度比较研究——兼论中国〈仲裁法〉修改中的第三

人问题》，华东政法大学2007年博士学位论文。

⑮参见《银川仲裁委员会仲裁规则（2017）》第12条第2款。

⑯参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》第14条。

⑰参见江伟、肖建国主编《仲裁法》中国人民大学出版社2018年版，第64页。

徐伟，北京市京都律师事务所律师。毕业于山东大学法律硕士专业，曾任某大型公司总经理及法务负责人。执业以来，承办各类民商事及仲裁案件，在名股实债、各类合同纠纷案件领域有丰富经验，对仲裁案件有深入研究。 

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