卢龙失火案与全国失火无罪案例法官采纳主要观点对比分析
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Sep.
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李耀辉按：法纳刑辩《全国失火罪数据统计及无罪观点分析|法纳刑辩》一文，对国失火罪案例进行数据统计和梳理，并提炼出全国失火罪无罪案例法官采纳主要观点。2019年，北京炜衡（沈阳）律师事务所曹刚律师、戴晨曦律师和河北世纪方舟律师事务所李耀辉律师代理的河北卢龙失火案，律师无罪辩护观点基本全部覆盖了全国失火罪无罪案例中法官采纳主要观点，无罪理由充分（辩词精选22|失火罪二审辩护词），期待二审改判无罪。
二审辩护律师
通过Alpha案例库查阅，全国从2004年-2018年共有9491件失火罪裁判文书，其中根据案件审理程序划分，一审案件占比最高，共有8749件，占比为92.18%。
按照案件审理年份划分，2014年失火罪数量达到峰值，共计有3135件，占比为33%；在2014年前后案发数量呈下降趋势。
按照发生地域划分，湖南省案发数量最多，共计1504件，占比为15.8%。
失火罪的刑期数据
在9491份失火罪裁判文书，共有8658份记载判决情况，其中：
免于刑事处罚的有99件，占比为11.4%；
判处管制的有10件，占比为0.1%；
判处拘役的有1478件，占比为17.1%；
判处有期徒刑的有7071件，占比为81.7%
在8549份判处拘役、有期徒刑的案件中，宣告缓刑的案件数共计6915件，缓刑率占比为80.9%。
失火罪无罪案例
在9491件失火罪裁判文书，仅有7份无罪判例，无罪率为0.7%；无罪案例如下：
案例一：吕秋云犯失火罪吕秋云犯失火罪一审刑事判决
案件编号：（2017）湘0424刑初105号
案例二：刘某失火案一审刑事附带民事判决书
案件编号：（2016）辽0921刑初136号
案例三：胡某失火罪二审刑事裁定书
案件编号：（2015）穗中法刑一终字第191号
案例四：徐金桃失火一审刑事判决书
案件编号：（2014）鄂罗田刑初字第00085号
案例五：李喜成失火罪二审刑事附带民事判决书
案件编号：（2014）吕刑终字第387号
案例六：刘某某失火罪一审刑事判决书
案件编号：（2014）光刑初字第49号
案例七：沈某失火罪一审刑事判决书
案件编号：（2014）茂信法刑重字第1号
无罪案例中法官采纳的主要观点
（标注蓝色字体为卢龙失火案律师无罪观点）
（一） 起火点的位置认定不一致，点火工具的认定不确定，不能证明被告人的点火行为与山火的发生具有刑事上的因果关系；
（二） 火灾现场被破坏，价格认定标的已灭失，无法认定被烧毁物品其价值是否到达立案、追诉标准的；
（三） 火灾现场勘查笔录是在案发后的较长时间制作，该现场已不是原始现场，不能得出火灾是被告人引发的唯一结论；
（四） 对于失火现场的关键性证人，公安机关未采取隔离措施，导致证人和案件当事人存在串供的可能，全案证据达不到确实、充分的证明要求；
（五） 没有直接证据证实火灾是被告人实施的，失火时火灾现场还有其他人在场，尚未排除其他人或其他原因造成火灾的可能的；
（六） 消防大队出具火灾调查报告、司法鉴定中心出具现场勘查报告没有对火灾原因的直接认定，不能得出火灾是因被告人引发的唯一结论的。
卢龙失火案与全国失火无罪案例法官采纳主要观点对比分析
（一） 起火点的位置认定不一致，点火工具的认定不确定，不能证明被告人的点火行为与山火的发生具有刑事上的因果关系；
【注：曹刚律师辩护意见】五、根据火灾科学,结合本案现有火灾现场勘验笔录的 描述,本起火灾是由东向西蔓延的,起火点也不在 3 号坟。 公诉机关提出“致使该坟地(3 号坟)的火势蔓延至黄土营 村李健仁的育达源猪场北侧”一项没有事实根据,违背火灾 科学和火灾原因认定的相关国家标准。 《火灾事故认定书》认定“起火点位于 3 号坟”,除坚 持认为其不具有合法性的同时,辩护人认为这个结论也是违 背火灾科学和相关国家标准的规定。具体如下: 第一, 《火灾事故认定说明记录》(第 2 页)对消防大 队认定起火部位根据描述为:“(根据试验:直立园柱体可燃的燃烧痕迹特征为迎火面燃烧痕迹浅,背火面燃烧痕迹 深)” ,除不存在试验这一过程之外,其表述的内容也违 背了国家公共安全标准和火灾科学常识的。火势蔓延痕迹是判定火势蔓延方向和证明起火部位、起 火点的重要证据。国家公共安全行业标准《火灾原因认定规 则》第 7 条,对起火部位(点)认定是这样规定的:“认定 起火部位(起火点)应依据相关证据材料,并结合可燃物种 类、分布、现场通风情况、火灾扑救、气象条件等因素形成的影响,通过综合分析认定。认定的依据主要包括:物体受 热面;物体被烧轻重程度......” 国家公共安全标准《火灾原因调查指南》(GA/T812— 2008)。其中第 10.3.1.a 条、10.3.1.b 条,根据蔓延痕迹 分析认定起火点,明确规定:物质被烧的轻重程度往往具有明显的方向性,这种方向性与火源和起火点有密切的关系;物体的受热面具有明显的方向性,物体总是朝向火源的一面比背向火源的一面烧得重,形成明显的受热面和非受热面的区别。通常将火灾现场中不同部位物体上形成的受热面综合起来观察,可以判定起火点的位置。按照火灾科学,受热面(也称迎火面)就是指形成在物体 上的具有表明火灾方向性特征的一种痕迹(组合),它是火灾 过程中热能以热辐射形式传播时形成的,鉴别物体上形成的 受热面是观察火灾痕迹的重要内容。热辐射以电磁波形式传播热能,它只能以直线形式传播,所以物体受到热辐射直射 的部分与没有受到直射的部分表面形态特征和燃烧程度有明显不同。在热辐射作用下,受热物体朝向火源的一面比背 向火源的一面被烧程度重。 从火灾蔓延痕迹的形成机理看,一般来讲,从某一点(或部位)上一定数量可燃物燃烧产生的热能,在传播过程中遵循一定的规律: 首先,热能随传播距离的增大而减少,离火源(热源)近的物体先被加热燃烧,被烧程度重些,离火源远的物体被加热的晚,被烧程度轻些。其次由于热辐射是以电磁波的形式传播热能的,能量主要沿直线进行传播,所以物体受热辐射的作用,面向火源一侧先受热形成受热面,被烧得重一些,背向火源的一面轻一些,受热面和非受热面界限十分明显。火灾过程中,在一些物体上形成同时具有轻重程 度差别和受热面与非受热面区别的痕迹。这种痕迹不仅反映 火势蔓延的先后信息,而且表明了火灾的方向性。 火势蔓延痕迹形成机理,决定了火势蔓延痕迹的特征。 一是物体被烧程度具有轻重区别。二是通常情况下,物体上 形成明显的受热面。这种痕迹反映火势蔓延的先后信息,指 明了火灾蔓延的方向;显示火是由“ 重”的部位、受热面一 侧蔓延过来的,这个指明“重”的方向和受热面朝向一般指向起火部位和起火点。(以上引自公安部消防局组织编写《中 国消防手册》第八卷 火灾调查与消防刑事案件卷,第 94、 138、139 页。) 由此可见,消防大队确定 3 号坟为起火点的依据是完全错误的 第二, 案卷中火灾现场勘查记录显示,农田和坟地燃烧 秸秆的受热面指向东面、南面,充分证明火灾是由东向西, 由南向北蔓延。火灾蔓延痕迹完全能够否定火势由 3 号坟地 蔓至猪场的推测。火灾现场勘查笔录(第 3~4 页)记载“沿过火猪圈北侧 路沟向西 64.3m*3m 范围内均有过火痕迹,路沟南侧田中留 存玉米秸秆根部过火痕迹东侧重于西侧、南侧重于北侧。” 同时也记载了 3号坟周围八个方向(西、西北、北、东北、东、东南、南、西南)的秸秆残留痕迹,均呈北侧多于南侧的状态,即秸秆北侧的烧损程度轻于南侧。可以看出,火灾现场路沟南侧秸秆根部的受热面指向东 面,3 号坟周边的秸秆的烧损程度也是南侧重于北侧,“重” 方向指向南侧。按照火灾科学和相关国家标准,完全可以断 定,火源在位于 3 号坟所在农田的东面,位于猪场西面的 3 号坟所在农田是被南侧蔓延过来的火所引燃,因此,消防大 队起火部位认定是错误的。这一判断与当时的风向也是一致 的,气象资料显示,起火时是东北风,而不是西北风。 因此,《火灾事故认定说明记录》(第 2~3 页)“认定 此农田内火势蔓廷主要方向是自西向东蔓延“。“玉米秸秆根部过火痕迹南侧重于北侧,系南北走向的农田着火后蔓延 至东西走向的农田,引燃东西走向农田后,火势顺地垅向东 向西蔓延。因此,综合认定起火部位位于 3 号坟所在地垄为 南北走向的农田。”这一分析过程违背了火灾科学规律和国 家标准,由此认定的起火部位结论是完全错误的。第三, 最为关键的是,由于起火部位认定错误,起火点 也必然是错误的。 国家公共安全行业标准《火灾原因认定规则》第 8.1.1. 条,对起火原因认定是这样要求的,(认定起火原因)应首 先认定起火部位(起火点),并查明起火燃烧特征。本案, 消防大队对起火部位(起火点)认定就已经错误,起火原因当然也就是错误的。消防大队在《火灾事故认定说明记录》(第 2、3 页)中 提到:根据证人证言,以及“根据农田内燃烧痕迹判定,火 势初始是由 3 号坟向四周扩散,主要蔓延方向是沿农田内地垅向南、北蔓延,向东、西扩散、因此,综合认定起火点为 3 号坟处”。 此认定与事实也是不符的,如前所述,勘查笔录显示 3 号坟周围八个方向的秸秆残留痕迹,均呈北侧多于南侧的状 态,而不是多向的。火灾蔓延痕迹是由南向北蔓延并非南北 蔓延、东西扩散。此外,火灾蔓延痕迹分析过程同样也违背了火灾科学和国家标准,由此认定的起火点结论同样是完全 错误的。 公安部规章《火灾事故调查规定》第三十条规定,对起 火原因已经查清的,应当认定起火时间、起火部位、起火点 和起火原因;对起火原因无法查清的,应当认定起火时间、 起火点或者起火部位以及有证据能够排除和不能排除的起 火原因。国家公共安全行业标准《火灾原因认定规则》第 8.1.4 条同时要求,对起火原因无法查清的,应写明有证据 能够排除的起火原因和不能排除的起火原因。不能排除的起 火原因不应多于两个,且不得作出起火原因不明的认定。本案,消防大队认为可以排除电气故障、雷击、用火不慎、玩火、生产作业、燃放爆竹引发火灾的可能性,不排除遗留火种引发火灾。都没有相应证据证实。侦查人员谢飞到庭作证也没有说出具体根据。（二） 火灾现场被破坏，价格认定标的已灭失，无法认定被烧毁物品其价值是否到达立案、追诉标准的；【注：李耀辉律师辩护意见】三、一审判决认定的卢龙县价格认证中心所作出的《价格鉴定结论书》不客观、不真实、违反法律程序，不具有鉴定资质，不能作为定案的根据（一）经过一审庭前调取证据和法庭调查情况来看，本案的《价格鉴定结论书》不能作为定案根据1.价格认定人员邢广是价格鉴证员，辩护人申请其出庭，其无正当理由未出庭。国家计委《价格认证中心工作管理办法》第十二条规定，价格鉴证师除具有价格鉴证员的上岗资格外，还具有主持内部审核、出庭质证、在对外的《价格鉴证结论书》上签名的资格；价格鉴证员，具有从事价格鉴证的上岗资格，并具有与价格鉴证师共同在内部的《价格鉴证技术报告书》上签名的资格。出庭作证的刘华也认可价格鉴证员无权在价格鉴定结论书上签名，而且出具价格鉴定需要至少两名价格鉴定人员的签名（庭审记录未记载，不知何原因，可查阅庭审录像），由此得知，价格鉴证员不具有在《价格鉴定结论书》签名的资格，也就无权与价格鉴证师共同出具《价格鉴定结论书》，其不符合第二项规定鉴定人不具有相关专业技术或者职称，因此仅凭这一点，《价格鉴定结论书》不得作为定案根据。2．价格认定委托人卢龙县消防大队出具了《说明》称火灾发生后，物价部门对现场财产损失进行统计，具体如何统计不确定，言外之意，作为委托人的消防大队没有进行统计，对鉴定标的情况不清楚，导致送检材料来源不明，出庭作证的消防大队的谢飞当庭陈述，对现场损失物品统计了，但与消防大队出具的《说明》不符，且消防大队也没有出具书面的损失物品清单等书面材料，价格认证中心的刘华当庭也说很多鉴定物品没有实物，只看见几头猪，那么如何统计的332头猪呢？刘华说是根据当事人说的，这已经渎职，违反鉴定程序了，仅这一点就足以说明价格鉴定结论书不客观、不真实。根据《价格鉴定结论书》得知，卢龙县价格认定中心在火灾后第十六天才进行了现场勘查，被鉴定的标的受到污染不具备鉴定条件，因此其不符合第三项规定，不得作为定案根据。3.卢龙县价格认证中心应当依据委托人的委托书所明确列明的被烧物品进行价格认定，委托人保证送检材料客观真实，但是本案没有委托书，也没有委托机关制作的损失物品清单，消防大队根本就没有搜集这方面的证据，而实际由价格认定中心在无委托的情况下直接认定，无委托即无鉴定，出庭的价格鉴定人员刘华和消防大队谢飞都曾说拟鉴定的烧毁物品是听当事人说的或者申报的，口说无凭，可想而知水分多大，该《价格鉴定结论书》不能作为民事案件赔偿的依据的，附带民事原告人在提起附带民事诉讼时却拿不出任何证据以证实物品损失情况，无法确认被害人说的真实性，完全不符合价格鉴定的要求。因此根据《刑诉法司法解释》第八十五条第六项规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案的根据。本案案卷没有办案机关委托价格鉴定的委托书，无法确定价格鉴定标的的品名、牌号、规格型号、生产厂家、数量、来源（产权状况）以及购置时间、地点、价格和质量状况等内容，出庭的刘华说，对烧没了的东西由消防和当事人提供，消防出具《说明》说没有统计，当事人也无法提交证据，价格鉴定人员怎么鉴定的？辩护人当庭向鉴定人员刘华发问，在现场是否看到锅炉的型号，其回答说没有，有外观尺寸，根据尺寸向商家咨询，凭借外观尺寸就可以得出价格结论？以上类似的问题涉及每一个标的，没有物品毁损的情况，特征，以及供价格鉴定必要的信息，价格鉴定机构作出价格结论依据不足，无法作出真实客观的价格结论。 （二）《价格鉴定结论书》存在保留性条款，法庭认定证据时应予以充分考虑 1.提到委托方提供资料客观真实，本案委托方卢龙县消防大队没有统计涉案烧毁物品，没有提供资料（卷中无），谈何客观真实？出庭的价格鉴定人员也承认其在无实物的情况下做出的鉴定，仅是靠当事人单方面地说，不具有真实性，而且没有提供资料，价格鉴定中心不可能做出客观、真实的结论。 2.认定基准日实物状况以委托方认定的为准，委托方都没有进行实物统计，怎么以委托方的为准？ 3.最后提到上述条件发生变化认定结论会失效或者部分失效，由此得知上述第一点、第二点足以能够影响到价格鉴定结论效力，本案在这些条件都不具备情况下，是否可以得出本价格鉴定结论无效，辩护人认为答案是确定的。 《价格鉴定结论书》明确说明本结论仅作为公安机关办理案件的证据材料，不作为民事赔偿依据。A、合法性有异议：1.根据《刑诉法司法解释》第八十五条第三项规定，检材来源不明的，不得作为定案的根据。根据撤回起诉补充的证据卢龙县消防大队作出的《说明》得知侦查机关没有对损失物品进行统计，卢龙县物价局出具的被烧物品明细表所列的32项物品来源不明，无法确定其与案件的关联性和真实性，依法不得作为定案的根据。比如《关于黄土营育达源养猪场被烧物品价格认定明细表》所列的电镐、洗衣机、产床、暖气片等等案卷中没有反映反而出现在价格鉴定结论中，因此该鉴定结论违反以上法律规定，不得作为定案的根据；2.根据《刑诉法司法解释》第八十五条第六项规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案的根据，卢龙县价格认证中心依据委托书所指被烧物品进行价格认定，但是委托书没有，在案也没有委托机关制作的损失物品清单，反而委托机关消防大队出具《说明》称具体统计由物价部门做的，自己不确定如何统计，价格认证中心只能就委托机关委托的与案件有关联的损失物品进行鉴定，而不能主动鉴定。B、检察院撤回起诉后，补充一份《关于黄土营育达源养猪场被烧物品的价格认定明细表》，该明细表不是委托机关提供的，而是价格认证中心进行价格评估制作的，也就是没有委托，不依靠委托机关提供真实的材料，价格认证中心很任性地做了认定，该《明细表》没有载明具体物品的型号、厂家、使用年限等，在无法确定价格鉴定标的的品名、牌号、规格型号、生产厂家、数量、来源（产权状况）以及购置时间、地点、价格和质量状况等内容的情况下，价格鉴定机构作出价格结论依据不足，无法作出真实客观的价格结论。1.被害人李健仁2016年2月2日笔录称猪圈有三百左右头猪，有四十头母猪，一百多斤的有60多头，剩下都是30多斤，还有产床，首先这与消防中队战士王昊所述“地面留有七八十头猪”出入很大，不一致，其次被害人陈述的具体情况与价格认证中心明细表记载明显不一致。2.既然价格认证中心刘华说自己去现场了，也拍照了，那么300多头死猪的照片为什么不提供？价格认证中心又是依据什么作出的鉴定，其《明细表》统计的猪的头数，斤两又来源何处，这么多疑问都无法解决，价格认证中心就想当然的作出了结论，很显然结论难以准确。3.死猪没有无害化处置证据支持，无法证实死猪300余头根据《国务院办公厅关于建立病死畜禽无害化处理机制的意见》（国办发〔2014〕47号），任何单位和个人不得抛弃、收购、贩卖、屠宰、加工病死畜禽，对于烧死的猪要做无害化处理，对于随意抛弃病死畜禽、加工制售病死畜禽产品系违法犯罪行为。根据国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》规定，染疫畜禽以及染疫畜禽排泄物、染疫畜禽产品、病死或者死因不明的畜禽尸体等病害畜禽养殖废弃物，应当按照有关法律、法规和国务院农牧主管部门的规定，进行深埋、化制、焚烧等无害化处理，不得随意处置。被害人对于300多头死猪应当依法进行无害化处置，300头死猪怎么运输的？具体如何处置的，当事人应当提供证据。非常遗憾的是，本案没有证据支持，一审法院却采纳了。综上，本案的《价格鉴定结论书》依法不能作为定案的根据，但一审法院却堂而皇之地予以采纳，并对一审辩护人提出的诸多致命性问题不加回应，二审法院认真审查该价格结论书，绝对不能作为定案的根据。（四） 对于失火现场的关键性证人，公安机关未采取隔离措施，导致证人和案件当事人存在串供的可能，全案证据达不到确实、充分的证明要求；（五） 没有直接证据证实火灾是被告人实施的，失火时火灾现场还有其他人在场，尚未排除其他人或其他原因造成火灾的可能的；【注：李耀辉律师辩护意见】一、一审判决认定高旭到3号坟上坟烧纸的事实错误，证据采信错误一审判决认定高旭到3号坟上坟烧纸的证据有路过高春军家的监控录像，证人李国才、陈艳云证实3号坟有三个人烧纸的证言，证人高云光证言。其中监控录像是间接证据，不能直接证明高旭上坟烧纸的事实；李国才和陈艳云证言不仅是间接证据，而且不具有真实性，系伪证，不能作为定案的根据；高云光不仅与本案具有重大利害关系，其所作证言也不具有真实性。根据证据裁判原则，据以定案的证据均经法定程序查证属实，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。而本案认定高旭上坟烧纸的证据中，监控录像、李国才、陈艳云的证言是间接证据，以上三项证据不符合刑诉法司法解释第105条间接证据定案的规定，其中李国才、陈艳云、高云光的证言均不具有真实性，证据之间存在矛盾，本案仅有高云光一人的证言，系孤证，而且不具有合法性、真实性，具有作伪证的重大嫌疑，孤证亦不能定案。原一审法院作出的（2016）冀0324刑初187号刑附民判决书，也是经过审委会讨论决定的，认定高云光、陈艳云、李国才属于孤证，无其他证据印证，不予采纳，同一法院，同一审委会，却作出不同的证据认定，显然一审判决错误。（一）监控录像系间接证据，不仅没有证据与之印证，也没有合法有效的证据与之形成证据链条一审当庭播放的来源于高春军家的监控录像显示，2016年2月2日7时41分，上诉人、高国占、高国利三人向坟地方向走，8时6分返回，所拍摄的画面仅是从上诉人家到坟地的局部的一小段路程，无法反映案件事实全貌，最为重要的是无法排除上诉人上厕所的合理怀疑，更无法证实上诉人参与上坟烧纸的事实，因此该监控录像仅属于间接证据，在案也无合法、真实、有效的证据与之形成证据链条。1.陈艳云证言陈述称，案发当天早晨在家正北抱柴火，然后看见了三个烧纸的人，在有碑的坟北边，当时冒着烟呢就走了，具体是谁我也没看清。根据其陈述，其所在的位置根本无法看到3号坟，因此其所见所证都是虚假的。如图所示，A点系陈艳云家，因陈艳云和被害人家猪场遮挡视线，从该位置根本看不到B点3号坟。然而，在卷的陈艳云指认笔录，陈艳云指认的位置并非是其证言中陈述的家的正北，而是找到一个不遮挡其视线的地方，该地方距离证人家的正北还有很长一段距离。证人根据其所见所闻客观作证，因陈艳云根本无法看到3号坟，其所作证言系虚假证言，无法作为定案的根据。2.证人陈艳云作证时间滞后，距案发时间仅两个月，其与被害人同村，又是被害人隔壁猪场的，不论是作证时间和身份，都影响其作证的证言效力，真实性存疑，证据效力低；3．陈艳云说上坟的当时冒着烟呢就走了，侦查人员问到往那边走了，证人却说没注意，证人的作答显然是矛盾的。如果证人看到了三个人上坟后冒着烟走，那一定看见往哪边走了，如果没有看见往哪边走，其又是如何看道三个人的？这完全不符合认知规律，不具有真实性；4.证人说看见三个烧纸的人，是谁没看清，衣服是推测出来的，不知道哪个村，也不认识，年龄也说不清，其所在位置有一定距离，看不清，这么多的不清楚，不具有证据应具有的准确性、真实性、稳定性，不能依靠这样不清不楚的证言定案；5.证人说早晨八点左右看到三个烧纸的人，但7点41分时上诉人就回到家中了； 6.关于陈艳云的辨认笔录，虽然一审法院没有采纳，但是根据该辨认的过程可以得出陈艳云与高云光存在串供。高云光先辨认出9号是上诉人，下一个辨认人陈艳云同样也指出9号，但遗憾的是侦查机关换了一个辨认照片，该9号不是上诉人了，这足以可以印证陈艳云证言虚假。 （二）李国才的证言存在伪证的可能，不能作为定案的根据1.根据李国才和高云光的证言，李国才说在上坟哪记得坟的北面装玉米秸秆看家三个人上坟，俩人往里扔纸，一个人拨了；而高云光陈述在猪场北面那个小路路过坟地那里，看见高国占他们三个人正在烧纸，高国占和高国利正在往里扔纸，高旭在用棍拨了。以上两个证人看见一模一样的场景，在同一个地方，俩人居然没有碰面，在两证人的笔录都说了就看见上坟的三个人，别人没看见。这显然是不可能的，所以，两个人串供在作伪证。案发四个月后，以上两个证人居然一起到防大队反映上坟烧纸的事情，巧合吗？否，是人为安排。仅凭这一点，就可以否定掉一审判决认定的李国才和高云光证言并不矛盾的说法。2.证人李国才作证时间距案发四个月多时间之久，且与另一名证人高云光四个月后同时作证，作证内容高度一致，作证目的极为明显，证人四个月后主动到消防大队反映上坟烧纸的事情，而不是通知证人作证，作证目的很明确，不排除受到他人影响指使的情况下作证的可能； 3. 根据高春军证言证实黄土营那家（李健仁）先把录像拷贝走，李健仁家看到录像反映出上诉人一同与高国占、高国利出门，这就不能排除案发四个月后受到他人的指使有目的的“制造”证据加害上诉人的可能； 4.李国才说看到三个都是男的，距离五六十米，看的不是很清楚，也没看清楚脸，烧纸三个人是蹲着的，那么他又是如何分辨男女的？因此不具有真实性；5.关于证人描述其看到的三个人穿着深色衣服，大概羽绒服，是猜测性证言，不具有可采性；6.李国才称其在上坟那家坟的北面装玉米秸秆，距离上坟的地方大概有五十来米，但是五十来米的地方是高国占家的地，其说法不真实；7.李国才询问笔录没有陈述认识上诉人，没有描述过上诉人体貌特征，但辨认笔录称能辨认出嫌疑人，但辨认结果显示没有发现本案犯罪嫌疑人，为无效辨认，不能作为定案的根据。（三）证人高云光证言涉嫌伪证，不具有真实性，不应采信 1.证人高云光系被害人姐夫，其身份与本案的结果具有极大的利害关系，其证言效力极低，不可信； 2.第二，证人高云光作了四次笔录，但案卷仅有三份笔录，侦查机关涉嫌隐匿一次笔录，不排除该份笔录与其证言矛盾，也存在隐匿有利于上诉人的证据可能性；高云光第一次笔录没有提到到现场救火的事实，而第四次笔录首次提到，自己也没有干啥，不符合常理；侦查机关也对高云光为什么四个月后才来作证，也专门进行了调查，这说明侦查机关对高云光的证言的真实性存在极大的怀疑； 3.证人高云光作证时间明显滞后，距案发时间四个月之久，明显有悖常理，作证目的极为明显，不排除故意作伪证的嫌疑；其次，根据高春军证言证实黄土营那家（李健仁）先把录像拷贝走，李健仁家看到录像反映出上诉人一同与高国占、高国利出门，这就不能排除案发四个月后有目的的“制造”证据加害上诉人的可能；再次，高云光迟来作证的解释也不符合常理，其解释说案发后当时都懵了，后来才听说亲属不可以作证，这与其作证的能力和资格没有关系，其后来作证理由是我也是公民也有作证的义务，如此重大的事情，证人需要花费四个月时间思考这个问题吗，明显解释不通，不具有真实性； 4.证人高云光陈述说九点多来救火，这证明他在现场，但除了他的证言没有其他人提到高云光也在现场，谁通知他着火了事实不清，何况消防大队和公安机关都来到调查勘验，其在现场完全有作证的机会和时间，其也没有作证，反而在四个月中之后作证，完全不符合常理； 5.证人高云光看见高国占、高国利、上诉人在上坟，高国占、高国利往里填纸，上诉人在边上扒拉，但从高云光陈述的其所在的位置和距离，要么坟头挡住其视线，要么三人背对着证人分辨不清，其证言不符合常理，不具有真实性； 6.高云光陈述说在猪场当时蒙了具体也没干啥，高云光说过来救火，却又说什么也没做，有悖常理，这更加说明其具有编造证言的可能，未经历的事总会有漏洞，不具有真实性；7.当问到高云光几点到的李健仁家拿油壶，高云光巧妙避开，不作回答，而且在表述其他时间时也仅是说八点不到，九点多，模糊表述；8.高云光的2017年5月4日笔录说是从北面那条路去的猪场，2017年6月13日笔录却又说是从猪场南面那条路去的，9.本案另一证人李国才，也很神奇地与证人高云光一同作证，作证内容一致，时间一致，作证的目的也一致，不排除两人串通后作证或者在他人干扰下作证； 10.因高云光的证言属于孤证，其同时所做的辨认笔录与陈述属于实证上的“一证”，因主体同一、出处同源、内容同质，所以依然属于孤证，不能作为定案的根据。其次，高云光不具有辨认的前提基础，上诉人在法庭上供述，高云光不认识上诉人，上诉人也不认识，没见过高云光，且高云光在其笔录中也没有描述上诉人的具体特征，其不具备辨认的基础，也不具有真实性。总之，证人高云光与死者和其家属亲属关系，根据其作证的时间、内容、目的来看，不排除为了达到死者家属的诉讼目的故意作证的可能，对此辩方保留控告其伪证罪的诉讼权利，此外其证言多处不符合常理，不具有真实性，不能作为定案的根据。综上，陈艳云和李国才的证言是虚假的，高云光的证言本身不真实，而且更能印证李国才证言的虚假性，三者无法互相印证，仅凭间接证据监控录像证据不足。（四）一审判决认定高国占、高国利供述存在矛盾，在无其他证据印证情况下，对高旭没有到3号坟烧纸主张不予认定的判决理由不能成立在案证据中，上诉人四次口供均一致供述其没有去坟地烧纸，而是出门后闹肚子半路去厕所，只有高国占、高国利两人去上坟烧纸了。这种可能性是无法排除的，且上诉人对其无罪辩解能够作出合理解释，应当成立。高国占、高国利两人的口供均供述上诉人自始至终没有去坟地，两人上完坟和半路等着的上诉人一起回家了，这也与监控录像能够印证，且有利害关系的二被告人作出了对高旭不利的供述，其供述真实性更高，上诉人、高国占和高国利的供述皆是认定上诉人没有实施犯罪行为的直接证据，供述内容一致，供述之间可以相互印证。一审法院认为高国占、高国利在2016年2月2 日、3日的供述只有二人去上坟烧纸，而在2016年4月15日以后供述高旭去了，但中途闹肚子去厕所未能去3号坟烧纸，前后供述矛盾。高国占、高国利刚开始供述称两人去上坟烧纸，并没有否定高旭没有去，之所以如此供述，高国利当庭给出了合理解释，奇说消防大队调查时，高旭到市里上班了，不愿意麻烦高旭还得回来，所以只说了和高国占两人，但并未否定高旭出门去上坟，只不过高旭没有到3号坟，后面供述称高旭去了，但没有去3号坟烧纸，总结一下还是高国占和高国利去上坟烧纸了，该供述并不矛盾，高旭去了吗？刚开始供述没有说高旭去有问题吗？显然一审判决认定是违背中文语法的无根据推定，陷入了先入为主的错误审判思维之中造成的。因此，可以作为认定上诉人没有实施犯罪行为的定案根据，恰恰本案有充分的证据证实上诉人不在场。根据司法实践，仅有三被告人的口供仅能定案，那么在案有三被告人的口供证实没有犯罪事实也应当是成立的。高云光证实高旭上坟的关键事实是看见高旭在3号坟用棍拨了，因此其看见高旭时所处的位置很关键，如上图所示，从猪场北面的小土路路过可以看见3号坟，从猪场南面水泥大路（距离3号坟四五百米远）路过看不到坟地。关于高云光从哪条路去的猪场，高云光前后两份笔录陈述完全相反，2017年5月4日笔录说是从北面那条路去的猪场，2017年6月13日笔录却又说是从猪场南面主道去的。关于从哪条路回去的，高云光2016年6月13日笔录陈述，从猪场北面下地那条路路过坟地，也就是说高云光从猪场南面的主道去猪场，从猪场北面小路回家。高元光在看见高旭时所处的位置这一事实上不仅存在前后证言矛盾，而且存在极为不符合常理的地方，正如上图显示，高元光舍近求远，舍大路求走小路，目的只有一个就是为了建立一个使得自己看到3号坟的位置，然而这一图便揭穿了高云光的谎言和作伪证的嫌疑。虽然一审法院认定高云光与被害人具有利害关系，证据效力低，作为补强证据使用，但是辩护人认为高云光的证言完全不具有真实性，不能作为定案的根据和补强证据使用，理由如下：第一，从作证时间来看，证人高云光陈述说九点多来救火，消防大队和公安机关都来到调查勘验，其在现场完全有作证的机会和时间，其也没有作证，反而在四个月中之后作证，作证时间明显滞后，距案发时间四个月之久，明显有悖常理，作证目的极为明显，意图是想通过高云光、李国才、陈艳云作证加以证明高旭在3号坟。第二，高云光迟来作证的解释也不符合常理，其解释说案发后当时都懵了，后来才听说亲属不可以作证，这与其作证的能力和资格没有关系，其后来作证理由是我也是公民也有作证的义务，如此重大的事情，证人需要花费四个月时间思考这个问题吗，明显解释不通，不具有真实性。首先，根据陈艳云的辨认笔录可以得出陈艳云与高云光存在串供。高云光先辨认出9号是上诉人，下一个辨认人陈艳云同样也指出9号，但遗憾的是侦查机关换了一个辨认照片，该9号不是上诉人了，这绝不是巧合，足以可以印证陈艳云证言虚假。其次，本案另一证人李国才，很神奇地与证人高云光一同作证，作证内容一致，时间一致，作证的目的也一致，存在串供的可能。两个证人四个月后主动到消防大队反映上坟烧纸的事情，而不是消防大队通知证人作证，作证目的很明确，就是制造上诉人在3号坟烧纸的事实。再次，李国才说在上坟哪记得坟的北面装玉米秸秆看见三个人上坟，俩人往里扔纸，一个人拨了；而高云光陈述在猪场北面那个小路路过坟地那里，看见高国占他们三个人正在烧纸，高国占和高国利正在往里扔纸，高旭在用棍拨了。以上两个证人看见一模一样的场景，在同一个地方，俩人居然没有碰面，在两证人的笔录都说了就看见上坟的三个人，别人没看见。这显然是不可能的，所以，两个人串供在作伪证。案发四个月后，以上两个证人居然一起到防大队反映上坟烧纸的事情，巧合吗？否，是人为安排。仅凭这一点，就可以否定掉一审判决认定的李国才和高云光证言并不矛盾的说法。根据证据裁判原则，据以定案的证据均经法定程序查证属实，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。而本案认定高旭上坟烧纸的证据中，监控录像、李国才、陈艳云的证言是间接证据，以上三项证据不符合刑诉法司法解释第105条间接证据定案的规定，其中李国才、陈艳云、高云光的证言均不具有真实性，证据之间存在矛盾，本案仅有高云光一人的证言，系孤证，而且不具有合法性、真实性，具有作伪证的重大嫌疑，孤证亦不能定案。（六） 消防大队出具火灾调查报告、司法鉴定中心出具现场勘查报告没有对火灾原因的直接认定，不能得出火灾是因被告人引发的唯一结论的。【注：李耀辉律师辩护意见】（五）本案火灾原因并未查清，认定上诉人构成失火罪证据不足本案的《火灾事故认定书》记载不排除遗留火种引发火灾，根据公安部《火灾事故调查规定》第三十条规定，采取排除法火灾事故认定结论属于火灾原因无法查清的情形。本案不排除当天上坟的1号坟、2号坟遗留火种所致，即便认定3号坟是起火点，1号坟或者2号坟距离3号坟很近，把排除人为将火种遗留在3号坟处所致，也不排除其他人遗留火种甚至纵火所致，根据在案证据，在场的高云光、李国才、伦辉、伦己平还有李健仁看到的在其猪场西北处的三个人都有可能遗留火种，本案证人高田华证言所指出的，也无法排除猪场自生自发的火灾，这些无法排除的可能性是火灾原因无法查清的主要原因，因此一审判决认定高国占等上坟烧纸行为与育达源猪场火灾没有事实与法律上的因果关系，仅依据《火灾事故认定书》认定上诉人构成失火罪证据不足。
作者|李耀辉
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