其他
【文丰研究】识别性标记权与平行进口法律问题
与发明创造和作品这两类分别由专利权和著作权保护的对象不同，商标不是一种创造性的智力成果，它是一种商业上的识别性标记。具体而言，商标是指能够将一经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区别开来并可为视觉所感知的标记。平行进口与识别性标记权的关系也即平行进口与商标权的关系。由于商标与发明创造和作品具有不同的价值来源和迥然不同的性质，在平行进口问题上的相应的解决方法和依据也就不同，如与有的国家或地区的立法禁止专利产品和著作权产品的平行进口不同，在亚洲，没有一个国家或地区的立法明确禁止商标产品的平行进口。而且，由于商标与产品的高度相关性，即几乎所有的产品均使用商标，与商标权有关的平行进口频频出现。在商标产品的平行进口问题上，在相关的制定法的基础之上，各国主要是通过判例，有的国家同时通过其海关颁发行政命令的方式实现其法律规制。
商标的英文对应词为“trade mark”或“brand”，是指一种商品或服务的标记或标记的组合。多数国家或地区的商标立法及有关的国际公约均对商标作出了界定。例如，TRIPs第15条对商标作出了如下定义：任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标。由于标记（或符号）的范围极其广泛，并不是所有类型的标记都能成为商标。只有具备一定条件的标记才能成为商标。因此，该条还规定了可以作为商标的标记范围，即字词（包括个人姓名）、字母、数字、图画、徽记、颜色的组合。上述标记可以单独也可以自由组合成一个商标。该条还同时规定，作为一种注册条件，各成员国可以要求标记可为视觉所辨认。这一规定扩大了可作为商标的标记范围，将立体标记也涵盖其中。
我国现行《商标法》也有反映商标概念的有关规定。《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”我国现行《商标法》的这一规定体现了国际上对商标概念的基本认识。
二、商标的功能
商标是商品或服务的标记，它是商品或服务向消费者说话的“唯一语音”，是帮助消除交易中的“信息不对称”现象、减少交易成本的有效手段，是产品或服务不可或缺的东西。商标的主要价值通过其功能体现出来。在商品经济中，商标扮演着非常重要的角色，它的功能也臻于完备并为人们所充分认识。一般认为它具有下列三个方面的功能：
（1）认知（来源表彰）功能
认知功能，又称区别或识别功能。从商标的定义中可以看出，商标的基本功能是区别一企业与他企业的商品或服务，即区别性。如前所述，一般的标记必须具备可识别性才能作为商标使用。这是因为“可识别性”或“显著性”的标志是商标的区别功能的保证。商标的认知功能可以使消费者在众多的同类竞争的商品或服务中作出消费抉择。消费者认牌购物，凭借其先前的购买经验而在竞争的产品与服务之间作出满意的选择。19世纪工业革命以后，商标就成为竞争者之间区别各种商品的一种重要的方法。
（2）品质担保功能
品质担保功能，又称质量或保证功能。它是指以相同的商标表彰的商品或服务的质量具有同一性。“商标的主要功能，是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品，它保证下次购买带有同样商标的商品时，也会具有同样的特性。这叫做商标的保证作用。这意味着商标的拥有人不一定实际参加商品的生产，而只需对商品的质量加以控制。”商标一直被解释为“商业信誉”（goodwill）的表征，人们一直抱有“营业商誉是实体，商标是其影子”的观念。这正是商标具有品质保证功能的说明。
（3）广告功能
与前面两个功能尤其是品质保证功能相联系，商标是一种典型而又有效的广告工具－所谓“无言的推销员”。消费者通过特定的商标了解特定的产品和服务；企业凭借商标刺激并维持消费需求。商标被认为除了表彰营业商誉以外，还具有建立营业信誉之功能。因此，商标具有潜在的促销功能，它诱发消费者再次消费同一品牌的商品或服务。
因此，指明商品的来源已经不再是商标的唯一功能，品质担保及广告已成为商标新的重要的功能。与此相联系，来源混淆不再是执行商标权的唯一前提条件。许多国家承认商标具有上述三项功能。
三、平行进口的概念
平行进口是指在国际贸易中，未经国内知识产权权利人授权，进口由权利人或者经权利人同意投放市场的产品或者服务，或者进口与权利人的权利具有同源性的知识产权产品的行为或者现象。与进口假冒侵权知识产权商品不同，平行进口的货物是真正的知识产权产品，是由国内知识产权权利人自己投放市场，或者授权他人投放市场的产品，被称为“真品”。但由于各种原因，该知识产权产品在不同国家之间存在价格差异，因有利可图，于是进口商从低价国购进产品，然后进口到价格较高的国家，或者某种产品因某些原因在本国市场上不可得，于是进口商设法从国外市场上获得产品进口到本国。由于平行产品的价格低廉，对进口国国内知识产权人在国内销售产品造成较大的冲击，从而引发是否允许平行进口的问题。
四、商标功能与平行进口的关系
平行进口带来了一个有关商标法和消费者认知的不寻常的问题。商标功能成为判断涉及商标商品的平行进口性质的重要工具。从其他国家或地区的相关判例看，商标的来源表彰功能或／和品质担保功能成为法官衡量平行进口是否合法的标准。如果平行进口损害了商标的这些功能，责备制止；反之，则被允许。
1、来源表彰功能与商标商品的平行进口
有关商标的“基本功能”成为欧盟法院审理平行进口案件的重要理论工具，欧盟法院将产品的来源保障视为商标的基本功能。商标所有人可以通过贴附商标的方法表彰其产品的同一性，享有禁止任何可能损害来源表彰功能的使用商标的行为的权利。在许多判例中，欧盟法院应用的推理方法为：依据商标的来源保障这一基本功能限定商标的特定主题。
在单一功能说（商标权人所享有的排他权仅限于阻止他人不正当地使用商标，即在其他商品上使用与商标权人的商标相同或者近似的商标，引起商品来源之混同，或者不正当地利用商标权人的营业信誉；“来源表彰功能”是商标的本质功能，商标所具有的品质保证功能只是从法律所保护的来源表彰功能衍生出来之经济现象）那里，商标的来源表彰功能被限于作为以下两类商品的判断标准：未经允许使用商标的侵权商品与由权利人自己或经其同意投放市场的合法商品，前者损害了商标的来源表彰功能因而构成侵权，后者则未引起商品来源混淆因而不存在侵权问题。
那么，被平行进口的“真品”在进口国市场内的销售究竟是否会在产品的来源上欺骗消费者？根据来源表彰功能，对于真正商品也要进行“二分法”，而不是一味地予以肯定。由于商标具有公认的指明产品来源的功能，因而若仅仅是销售渠道的不同，商标权并为收到侵犯。
2、品质担保功能与商标商品的平行进口
根据“双重功能说”，除了承认商标具有来源表彰功能以外，还承认商标具有品质保证功能。根据这一学说，当平行输入之真正商品与国内市场上同一品牌产品之品质一致时，除了不会产生来源混淆以外，也不影响商标之品质担保功能，不会导致消费者对商品的品质发生误认，因而不构成侵犯商标权；但是，如果上述两类商品的品质存在差异时，则平行进口将会损害商标之品质保证功能，导致进口国消费者对商品品质的误认，损害商标权人的信誉，故构成侵犯商标权。
面对各国及国际社会在平行进口方面的立法和条约的实践，我国作为国际社会的重要一员，应当确定我国对于平行进口的态度，从而确立和完善我国关于平行进口现象的法律规制。
作者简介
周洪宇律师主要业务领域为知识产权、公司证券法律事务
作者往期文章推荐