外资股东的合法合规性问题
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【文丰研究】外资私募基金境外股东法务审查
2016年2月5日，中国基金业协会下发了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，规定私募基金管理人在备案时需要专业的律师出具法律意见书。同时发布的《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“《指引》”）第（四）项针对申请机构股东的股权结构情况进行了要求，即律师出具法律意见书应当针对申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东、以及穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定（如果有境外股东）发表法律意见。
由于长期缺乏明确的规范和指引，并且法律实务中也很少见到此类通过案例，所以有关外资私募股权基金管理人是否可以通过备案以及法律意见书如何顺利通过中国基金业协会审核，尤其是《指引》中提出的申请机构境外股东是否满足合法合规要求的认定和论证，就成为困扰法律实务界的一大难题。
目前私募基金行业内大多数的外资或涉外资的私募股权基金管理公司（以下简称“申请机构”），都是由境外实际控制人通过境外多层架构设立境内WOFE（即外商独资企业）后再由WOFE再投资设立多层子公司来搭建的。WOFE往下一般至少在三层以上，WOFE的境外架构也往往有三层以及上的架构，使得整个股权架构极为复杂。
搭建此类架构的原因是一些境外投资人长期以来一直认为外商投资企业只要在境内往下设三级或以上的子公司，其三级以下的企业就可以改变外商投资企业的身份，摆脱有关外资企业相关的法律规制，就私募股权投资而言，就是摆脱外资从事私募股权投资的限制。
但是，《指引》第（四）项明确要求进行穿透核查，即不管是直接或者是间接持股的境外股东，都将被认为具有境外股东要素。那么问题是，这些由境外股东直接或间接（尤其是间接）控股和参股的私募股权管理公司，其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定，就成为律师必须认真核查并出具法律意见的内容。
律师审查的重点
（一） 关于境外股东的主体资格问题
外商投资私募股权基金管理人，若存在直接或间接控股或参股的境外股东，首先要考虑其境外股东是否符合主体资格的要求，也就是说境外股东必须满足合法设立、有效存续经营、其出资不违反当地法律法规的规定。
为查明这一事实，一般需要委托境外公证机构对境外股东实体的真实性、有效性进行公证，并由中国驻该境外所在国家（地区）的大使馆进行认证。若境外股东是香港的企业，则需委托中国委托公证人进行公证，由中国香港法律服务公司进行转递。另外，也可以聘请境外股东所在地的律师出具专项法律意见，对境外股东的主体资格的真实性、合法性进行认定。一般而言，公证认证的效力相对是更高的，也更容易被中国基金业协会所接受。
（二） 关于境外股东是否满足外资准入要求的问题
在境外股东符合依法设立且有效存续的主体资格的前提下，律师需要重点关注的是外资准入的问题，即境外股东通过直接或间接方式参股或持股私募股权基金管理行业，是否符合我国的外资产业政策。
对此问题的论证是解答境外股东合法合规性的核心部分，也是难点部分。因为我国对外商投资实行准入制度，例如《外商投资产业指导目录（2015年修订）》就对外商投资产业进行了分类，其中金融业属于限制类产业，根据该目录规定，外商投资证券投资基金管理公司时，外资比例不超过 49%。商务部《外商投资创业投资企业管理规定》、《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》等规章也对外商投资准入作出了细化的规定。另外，北京市金融局、工商局、发改委、商务委员会等机构2009年联合发布了《在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法》，上海市金融办2011年也发布了《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》，分别对外商投资股权投资基金管理公司及股权投资管理企业进行了规定。
因此，在该部分意见中，律师需要依据《外商投资产业指导目录》、外商投资创业投资企业、外商投资投资性公司、外商投资私募股权企业等法律法规规章及地方规定，结合私募基金管理人的相关法律法规来综合认定。
（三） 关于私募基金管理人发行产品的认购资金来源
对于需要发行产品，且可能需要面对境外认购人发行产品的基金管理人，其拟发行产品的认购资金的来源，亦是需要考虑的一个方面。
若认购资金全部来自国内人民币资金，原则上是没有问题的。若认购资金存在境外资金，由于我国对于外资参与境内私募股权投资并未完全开放，外资若需要入境来投资认购，需要走许可和审批通道，即需要满足合格境外投资人的要求，且目前只有有关合格境外投资人的几个试点城市（北京、上海、深圳、重庆等）才有这样的审批通道，私募基金管理人应首先取得这些地方的金融办或类似机构的书面批复文件，方可进行跨境发行产品。
（四） 关于私募股权基金管理人发行产品的投向问题
若涉外资申请机构已发行过产品的，律师还应当审查其所发行产品的投向是否符合外资产业准入政策，并且在法律意见书中进行论证。
由于私募基金管理人在募集发行产品时，一般本身亦会以自有资金进行部分出资或认购，根据《外商投资企业境内再投资暂行规定》及其配套补充规定，涉外资的私募股权基金管理人投资行为属于外商投资企业再投资法规体系规范的范畴，其发行产品的投向不得是《外商投资产业指导目录》规定的禁止类或限制类。因此，律师应当在法律意见书中对该问题进行细致地阐释。
（五）关于境外股东是否需要其他资质要求的问题
根据中国基金业协会2016年6月30日发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十）》的规定，外商独资和合资私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务，应当在中国证券投资基金业协会登记为私募证券基金管理人，并应当符合以下条件：（一）该私募证券基金管理机构为在中国境内设立的公司；（二）该私募证券基金管理机构的境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；（三）该私募证券基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。
也即，外商投资私募证券基金管理人除应当符合其他条件外，还必须为取得当地金融资质的境外金融机构。
那么，对于外商投资私募股权基金管理人而言，是否同样存在这样的要求？经查中国基金业协会的相关规定和问答，目前并未发现有此类明确的要求和意见。对此问题个人认为应该是不要的，因为根据目前有关外商投资私募股权行业的法律法规，只有涉及跨境资金流动的，境外股东才需要取得批复和批准，如外商投资创业投资企业、QFLP（即合格境外有限合伙人）等，若未涉及资金跨境流动，是不需要的。据此推论，个人认为，若非涉及境外资金跨境投资认购的，境外股东不需要特别取得批复或资质。
律师审查注意事项
需要指出的是，只要含有外资成份的私募基金管理人，无论是私募证券基金，或是私募股权基金，都需要注意以下几点：（1）资本金以及结汇所得人民币资金的使用，应符合我国外汇管理部门的规定；（2）在境内从事证券及期货交易的，应当独立进行投资决策，不得通过境外机构或者境外系统下达交易指令，中国证监会另有规定的除外；（3）对于受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构参照内资私募基金管理人进行核查披露；（4）认定实际控制人，并非单纯从股权比例上去认定，除了控股之外，还要综合考查其它的影响力因素，包括对股东会决策的影响、对董事任免的影响以及对公司实际经营决策的影响等。
结论
外资私募股权基金的管理人备案相较于内资私募股权基金而言，其最大的区别就是对于境外股东合法合规性问题的认定和论证。充分理解相关外商投资法律法规政策，尤其是外商投资私募股权的法规政策，是全面准确把握此问题的基础和关键。
正是因为此类案例在实务操作中并不多见，所以，律师在针对外资私募股权基金管理备案出具法律意见时才更需要依照中国基金业协会的《指引》，勤勉尽责地对管理人公司进行法律尽职调查，对其所涉及的境外股东要素进行穿透核查，并在尽职调查的基础上对该《指引》规定的内容发表明确的法律意见，制作工作底稿并留存，独立、客观、公正地出具《法律意见书》。
作者简介
赵明亮律师主要业务领域为涉外法、公司企业法律事务
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