山寨兵马俑，侵犯了谁的版权？

出品 | 《中国版权》杂志  中国版权服务

作者 |  鲁甜

本文原载于《中国版权》杂志2017年第2期，原题为《文物仿制版权规制研究—兼评山寨兵马俑事件》，刊发时有所删减和编辑。作者授权中国版权服务微信公众号（ID：CPCC1718）转载，版权归作者所有，未经授权，不得转载。转载请联系作者。欢迎转发朋友圈！

温馨提示：本文4300字  阅读时长约 8分钟

一、缘起

今年3月，安徽省安庆市太湖县五千年文博园景区内现中国最大山寨兵马俑的消息，让兵马俑再度引发关注。这并非秦始皇兵马俑第一次陷入山寨风波。早在2007年，德国汉堡民俗博物馆使用兵马俑仿制品举办“中国秦始皇兵马俑展”时就引发了口水战。

山寨文物、文物仿制问题再度引发人们的关注。文物是否具有著作权？文物仿制是否构成著作权侵权？文物修复程度与可版权性的关系？在文物保护上，还有哪些问题需要探讨？以上话题有助于我们了解文物版权保护、相关探讨也将有益于《著作权法》和《文物法》的修订。                          

二、文物可版权性分析

（一）文物本身的著作权问题

著作权法保护独创性表达。兵马俑是一种以线条、色彩等方式构成的有审美意义的立体的雕塑，属于著作权法第3条中所规定的美术作品，其著作财产权与人身权应当属于业已作古的秦朝工匠。由于兵马俑创作于两千余年前，兵马俑财产权的保护期限业已届满，不受版权法保护。但我国著作权法规定保护作品完整权等人身权保护期限不受时间限制，因此，兵马俑作者的人身权仍然受到保护。

但兵马俑是一种作者身份不明的作品。著作权法实施条例第十三条规定，对于身份不明的作品，作品原件所有人行使除署名权以外的著作权。从文物法的规定可知，国家为兵马俑原件的所有人，可行使兵马俑的修改权以及保护作品完整权。国家可以行使文物的保护作品完整权，但该权利如何行使？具体由哪个部门行使、也需要进一步论证。

（二）修复文物的著作权问题

从文物学的角度上看，文物在经历了考古、修复、维护一系列阶段后才能进行展出。文物修复是文物保护的重要阶段。“整旧如旧”、“最小介入”、“可逆性”和“可识别性”是文物修复坚持的原则。

《我在故宫修文物》向社会公众较为形象地展示了文物修复工作。在修复一匹较为残缺的唐三彩马时，修复工作者只有在掌握唐代陶马基本知识点的基础上，参照其他展陈的唐代马造型及各种图谱，才将文物修复到与唐代三彩马的风貌最接近的程度。在这种没有可供参考的图样的文物修复工作中，纵使修复部分沿袭了原有文物的风貌，基于修复工作者的创造性的劳动，修复部分也应受到著作法的保护。

以色列的死海古卷案是文物修复的代表性案例。以色列最高法院认为，虽然原告Qimron教授不享有对死海古卷原稿的著作权，但对其修复后版本应当享有权利。

文物修复按其修复程度，从低到高可分为：技术性修复、次要部分遗失的修复、文物碎片的重组、主要部分缺失文物的修复。需要注意的是，文物修复程度与文物价值成正比，但与文物的可版权性成反比（见图1）。就是说，文物的修复程度越高，文物的馆藏、历史及经济价值就越低，可版权的可能性就越高。除了技术性修复外，后三者均可视为著作权法上的演绎创作。

图1 文物修复程度与修复文物可版权性的关系

三、文物仿制版权侵权认定

文物复制在《文物拓印管理办法》中有明确规定，是指依照文物的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，基本采用原技艺方法和工作流程，制作与原文物相同制品的活动。

安徽五千年文博园认为，安徽兵马俑设计与西安兵马俑设计并不一致，其文博园兵马俑的设计主要是参考史料并委托其他厂家进行制作。显然，兵马俑仿制并非为文物法上所指称的文物复制行为，而应当视为是文物仿制行为。但文物法并未对文物仿制作出规定。一般而言，文物仿制无须严格参照文物的体量、材质、纹饰、文字等历史信息，也无须采取原工艺方法，仅需参照文物信息并制作出与原文物相近似的制品即可。

文化遗产仿制由来已久，部分历经千年的文物仿制品极具历史和文化价值。文物仿制也并非罕见现象，在某些情况下，仿制文物建筑群甚至比原建筑群更具光芒，例如，印度比哈尔庙宇的造型设计就是仿照了柬埔寨的吴哥窟，而拉斯维加斯更是一个文化遗产建筑群的收藏城市，除了自由女神像外，拉斯维加斯还以金字塔为灵感设计了拉斯维加斯机场以及埃菲尔铁塔，而自由女神的“姐妹像”遍布欧亚，本钟家族更是大本钟150岁生日活动的亮点。文物仿制不同于临摹。仿制往往尽可能忠于文物本身，对文物的形态进行复制，一方面，仿制品并不体现仿制者对文物的理解和个人情感，另一方面，仿制过程一般具有较强的技术性，创造性不强。

那么，兵马俑仿制是否是一种侵权行为？ 兵马俑属于美术作品，但由于兵马俑财产权保护期限业已届满，因而山寨兵马俑并不侵害兵马俑的复制权。除了保护期限届满的兵马俑，文博园仿制品中还可能包括经修复工作者修复后的兵马俑。于后者而言，未经权利人许可仿制其演绎创作后的兵马俑，侵害了演绎作品的著作权。山寨兵马俑是否侵犯了西安秦始皇帝陵博物馆编著的兵马俑书籍及相关照片的著作权？这其中涉及两点著作权问题，一是博物馆对其基于原真性的著作以及所摄制的照片是否享有著作权？二是如果文博园确实参照了西安秦始皇帝陵博物馆的著作和照片进行了仿制，文博园是否侵犯了从平面到立体的复制权？

独创性是作品受著作权法保护的核心，其主要是指作者基于个人情感的表达。西安方面通过对兵马俑的观察，通过自身文字的表达而创作的书籍可以作为文字作品受到著作权法的保护。但西安秦始皇帝陵博物馆基于原真性对兵马俑进行拍摄所形成的照片是否受到著作权法的保护是存在争议的。对于一般摄影作品而言，只要具备独创性，都会受到著作权法的保护，如果第三人使用该照片，就应当获得作者的授权。但对于文物的摄影作品而言，情况却不同。1999年，在Bridgeman Art Library Ltd v. Corel Corp.一案中，美国纽约南区地方法院认为纵使拍摄文物需要需要一定的个人劳动，原告也不能因此享有照片的著作权。对于文物的图片采集需要绝对的原真性，故可供选择的拍摄角度、光线等就无法有太多选择，照片也不存在对原文物的增添、修补及其他贡献，因此该照片不具有独创性，驳回了原告的起诉。

2005年，台湾智慧财产局对《故宫博物院为古物所摄影之摄影作品是否属著作权法第5条第一项第五款所称之摄影著作》进行讨论，最终智慧财产局认为文物摄影应当区分平面文物和立体文物拍摄，对于平面文物的重现，不享有创造性，对于立体古物的重现，应当认为具有独创性。四年之后，Derrick Coetzee因下载National Portrait Gallery（英国国家肖像馆）网站近3000张照片并上传至维基百科又引发新一轮对馆藏品照片的著作权争议。

为了保护、保存博物馆馆藏品，博物馆往往通过使用先进技术对保存的文物进行拍摄甚至扫描，以保证文物的原真性。对于馆藏作品的照片摄制，在拍摄过程中所做的拍摄角度、光线、焦距以及速度等的调整与设定，都在于使文物呈现完整的原貌，即可供选用的角度、光线、速度及焦距等往往是有限的。基于表达方式有限，馆藏单位的摄影可能因思想与表达的混同而排除于著作权法保护之外。换言之，馆藏作品的图像采集更多的是一种基于原真性的复制。对于这种复制而言，纵使复制的技巧再高超、付出了再多劳动都不能认为是著作权法的创作。因而，秦始皇帝陵博物馆必须证明其照片采集的独创性，即在光线、摄影速度等的选择上具有独创性的表达，否则难以通过著作权法对照片进行保护。

文物照片如果体现了拍摄者的独创性表达，照片则可能构成演绎作品受到著作权法的保护。文物仿制主要涉及从平面到立体的异体复制的问题。异体复制是指将二维形式展现的作品以三维形式呈现，或者将三维形式展现的的作品转换为二维的情形。基于著作权法不保护思想的原理，1990年著作权法明确了异体复制不属于著作权法上的复制，但在随后的修改中却删除了该条款。虽然人大法工委指出根据设计图纸制作建筑或者雕塑等立体作品不属于复制，但在理论上异体复制定性莫衷一是，实践中异体复制是否是侵权行为判决各异。不论异体复制是否属于著作权法上的复制行为，基于兵马俑的照片对兵马俑进行立体仿制都不构成对该照片著作权的侵害，其主要原因在于仿制的对象为作为美术作品的兵马俑而非是摄影作品本身。兵马俑仿制是兵马俑所由线条、图案等组合而成美感的表达，而非是博物馆拍摄选择的角度、焦距、光线等，可见，兵马俑仿制并不涉及对博物馆照片复制权的侵犯。

基于修改权和保护作品完整权二元化理解，修改权侵权是指他人对作品进行歪曲、篡改，这种歪曲和篡改影响了作者的声誉，降低作品的社会评价。兵马俑承载着秦朝的文化及历史价值、不同类型的兵马俑设计反映了秦工匠高度的审美和精湛的制作工艺。仿制品应当尽可能体现兵马俑的设计，并自觉维护兵马俑的声誉和社会评价。西安临潼区对兵马俑的整合执法映射了兵马俑仿制的乱象。仿制品往往做工粗制滥造，造型低劣，严重影响了兵马俑的形象，贬损其文化价值内涵，社会评价较低。如果五千年文博园兵马俑山寨仿制品存在造型单一，做工粗糙，与西安兵马俑存在较大质量差异的情况下，可以认为其侵害了兵马俑的保护作品完整权。

 四、文物仿制版权规制出路

文物仿制版权规制之所以复杂，在于公有领域保留原则以及文物保护的特殊性。文物的著作财产权大都消灭，赋予文物馆藏单位一定版权主张，可能会不当侵害公有领域，限缩他人对公有领域内作品的利用。《保护世界文化和自然遗产公约》并未规定文化遗产知识产权保护的内容，各国文化遗产保护法也未体现相应内容。文物本身的著作权财产权归于消灭，纵使是修复后的文物，修复工作者也仅对修复的部分享有著作权，而不能及于文物本身。财产权保护期已届满的文物具有极高的文化、历史与艺术价值，加之文物馆藏单位肩负着社会教育与文化传承的使命，如果不对文物仿制进行规制，不利于文物馆藏单位的正常运作和文物的保存，伤及一方文脉。

为了更好地保护文物及馆藏单位的利益，我国台湾地区著作权法创设了制版权的概念，该创设将制版权严格限制在文字作品与美术作品中。制版权立足于保护制版人的投资利益，赋予了制版人对版面复制的权利，对馆藏单位提供了特殊保护。但由于制版权保护范围过窄，且规定范围有限，其能否适用于文物摄影作品仍存有疑义。

虽然文物仿制版权规制存在现实困境，但文物的著作权问题仍然能够纳入到现行著作权法体系中。一方面，从我国著作权法规定上看，文物的保护作品完整权仍然存在，因此对于歪曲篡改文物的，造成文物社会评价降低的，可以通过侵害保护作品完整权进行规制。另一方面，有效的版权管理能够遏制文物仿制行为。当然，对于我国文物仿制的乱象，还需要继续从理论上继续研讨并多措共举，比如适当借鉴民间文学艺术保护经验，确定文物保护作品完整权的权利主体。同时，文物馆藏单位还应当加强版权意识，区分工作劳动性质、完善版权管理体系。

（作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心）

相关链接

全文请关注《中国版权》杂志2017年第2期。

更多版权专业好文，请订阅《中国版权》杂志

订阅热线：010-68003570  

留言邮箱：[e-mail]

责编|郑晓红

编辑|李茜舒曼