知产案评 | 云计算知产侵权第一案 云计算服务提供者侵害著作权责任边界之澄清
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冯刚
北京知识产权法院法官、北京市审判业务专家
【案情简介】
北京乐动卓越科技有限公司（以下简称乐动公司）发现游戏《我叫MT畅爽版》涉嫌非法复制其游戏的数据包，并存储于阿里云计算有限公司（以下简称阿里云公司）的服务器上。乐动公司先后三次向阿里云公司发送通知，阿里云公司认为上述通知均未构成有效通知，因此均未予以处理。乐动公司诉至北京市石景山区法院。
【法院判决】
石景山区法院一审认定，阿里云公司在接到通知后未采取必要措施，判决赔偿乐动公司经济损失250000元及合理支出11240元。
北京知识产权法院二审判决认定，阿里云公司提供的云计算服务不属于《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）规定的网络服务提供者类型，因此应当适用《侵权责任法》第三十六条规定。权利人发出的通知不满足法律规定的合格通知要件即为不合格通知，不应对网络服务提供者苛以进一步联系、核实、调查等义务。网络服务者应采取的“必要措施”不应局限于“删除、屏蔽和断开链接”，而应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件综合确定，在云服务场景下，可以将“转通知”视为必要措施。因此撤销一审判决，驳回乐动公司全部诉讼请求。
【裁判分析】
该案引发了学术界和产业界的热议，被誉为云计算知产侵权第一案。作为本案承办法官，笔者想谈一谈自己的一些思考。
要讨论云服务器责任边界，首先要解决的问题是，云服务器属于什么类型的网络服务提供者。《条例》规定了的四类网络服务提供者，包括网络自动接入和传输服务提供者、自动缓存服务提供者、链接和搜索服务提供者、网络空间存储服务提供者。《条例》分别设定了不同的注意义务。但近年来随着技术发展，出现了很多新的网络服务。云服务即是其中一种。
从云服务的技术性质来看，云服务器提供商是将基础设施的虚拟化使诸如光驱、硬盘等硬件成为随网提供，这种网络服务提供方式是一种新型服务。信息存储空间与云服务器租赁服务在网络服务中处于不同的业务流程和技术层级，信息存储空间是服务提供者利用传统模式或云计算模式，在购买或租用服务器、带宽资源后，通过接入商接入互联网，为公众提供门户平台、电商平台等服务。而云计算服务只负责提供基础设施、保障前者的合同利益，而不参与也不可能参与前者的经营活动，与前者存在本质的差异。云服务器与自动接入和自动传输服务在技术特征和行业监管层面也有明显不同。由此可见，云服务器并不能简单的归类为现有的几类网络服务提供者。
既然云服务器不属于《信息网络传播权保护条例》中规定的任何一种网络服务，应当承当何种注意义务则是本案重点需要解决的问题。这一问题的解决思路，其本质上是相对滞后的法律如何回应技术变革带来的新问题。笔者认为，任何侵权规则的设计和侵权事实的认定，都是在既有法律的框架内探求个人自由与社会安全之间的合理风险配置。回顾网络服务提供者共同侵权责任的认定，无论是过错责任考量上关于明知和应知范畴的调整，还是必要措施范围和程序的细化，都是不变的法律对技术变革带来的新问题做出的回应。笔者在办理本次云计算侵权责任案件时，也是采用这一应对原则。
云服务提供者注意义务的界定需要考虑以下要素。一是作为网络服务提供商对侵权信息的控制能力和处理能力。对于云服务提供者而言，其在技术上和商业伦理上均不能对侵权信息定位和处理。技术上而言，云服务提供者提供的是基础服务，其能够控制的范围非常底层，其提供的第一层级IAAS仅有技术能力对服务器进行整体关停或空间释放，对用户利用云基础设施开设的网站和网络应用总存储的信息无法直接控制。而且，商业伦理上不允许其直接控制用户数据。按照《信息安全技术云计算服务安全指南》等国家标准和行业伦理，云服务器租赁服务提供者负有极为严格的安全保护义务、保密义务和隐私保护义务，不允许其接触用户存储的信息内容，遑论对内容进行核实、处理、删除。如果司法上苛求其针对服务器中存储信息承担核实和删除义务，会带来严重的行业伦理冲突。
二是从“比例原则”和“效益最大化”角度考虑，也不适合由云服务器来承担相应的核实和删除义务。网络服务提供者之间已经出现了层级叠加和分化的现象，如果权利人为图省事，直接找相对底层的基础服务提供者处理，而不要求直接侵权人或者离侵权行为最近的网络服务提供方尽到更多控制侵权的义务，则不利于这些服务商提升知产保护能力。而且如前所述，云服务器提供者只能通过整体删除或者断开服务的方式来阻止侵权行为，其应对成本较高，且直接关停或整体删除，则对用户的数据和日常经营会带来重大影响。如果司法鼓励这种模式，有违“效益最大化”的原则，也极有可能给用户造成的损失大于权利人被侵权的损失，有违比例原则。
三是从激励产业发展角度，“通知—转通知”相比“通知—删除“是更适合云服务提供者的注意义务。根据激励理论，对知识产权的保护，离不开对各方的有效激励。只有为网络服务提供者设定合理的注意义务，促进各方通过“成本－收益”的衡量作出理性选择，才能促进其对知识产品的传播，激发其积极性，从而带动互联网行业的繁荣发展，最终激励社会创新及创新成果的传播。从我国云计算行业的发展阶段来看，若对云计算服务提供者在侵权领域的必要措施和免责条件的要求过于苛刻，势必会激励其将大量资源投入法律风险的防范，增加运营成本，给行业发展带来巨大的负面影响。而动辄要求云计算服务提供者删除用户数据或关闭服务器，也会严重影响用户对其正常经营和数据安全的信心，影响行业整体发展。
最后，云服务提供者需要承担转通知的注意义务，其前提是权利人发出的是合格通知。而通知是否合格，关键在于能否使网络服务提供者准确识别权利人、准确快速定位侵权内容并易于对侵权行为作出判断。因此不宜要求云服务器提供者承担过重的审查义务，比如主动联系权利人核实情况，否则将明显增加云服务器公司的运营成本，也不利于激励权利人本着对自身权利负责的态度去准备通知材料，更容易陷入调查边界等细节问题的判断，从而使得合格通知的规定完全落空。
综上，本次云服务器的侵权责任注意义务的判决，是针对新类型网络服务提供者的出现而产生的新问题，结合《侵权责任法》的本意和民法基本原理，这是一次司法面对新问题的合理裁量。
本期主编 | 常青
责编 | 李睿娴
编辑 | 姬力