书林 | 张志钢：《论不能未遂的可罚性》
中国社会科学院创新工程学术出版资助项目
中国社会科学院刑事法文库
《论不能未遂的可罚性》
张志钢著
中国社会科学出版社2019年3月出版
不能未遂的可罚性问题，是主、客观犯罪论交锋中讨论最多、争议最大的问题之一，在刑法体系中具有非常重要的地位。该问题被称作刑法的“不和谐之源”，也被比喻为刑法体系中的“石蕊试纸”。对该问题的处理会倒逼处理者作出刑法基本立场的表态，因而它也成为（未遂）不法论理想的检验平台。本书基本肯定不能未遂的可罚性，并主张未遂犯中的危险属于计划的危险。未遂危险的判断应从指向法益侵害的行为人的想象或者计划中去寻找，而计划的危险作为主观未遂论立场出发的限制性解释理论，也是各种理论资源中最契合我国现行刑法规定和司法实践的选择。
张志钢，河南南阳人，中国社会科学院法学硏究所助理硏究员。中国政法大学法学学土、法学硕士，北京大学法学博士。中国政法大学博士后硏究人员，德国马普外国与国际刑法研究所访问学者。曾任北京市昌平区人民检察院检察长助理(挂职)、四川省江油市人民检察院副检察长(挂职)。在《环球法律评论》《政治与法律》《当代法学》等期刊发表论文20余篇，主持有中国法学会部级法学研究项目、中国博士后科学基金特别资助与面上资助项目等课题，参与课题数项。博士学位论文《论不能未遂的可罚性》被评为北京大学法学院杨春洗法学教育基金会刑法学科优秀博土学位论文。
一
本书是在我4年前博士毕业论文的基础上删改而成的。
至今依然清晰记得，2006年第一节刑法课课前，我随意翻开教科书时首先映入眼帘的几个字：误拿白糖当砒霜杀人。当时刑法尚未入门，我也只是觉得这类案例有意思，后来随着研习刑法日子久了，才慢慢认识到这类案例背后所关涉的理论在整个刑法体系中的地位。
如果说这一瞥，便决定了博士论文的选题，那肯定是牵强附会、自欺欺人了。我有意识关注“不能未遂”问题是在2011年博士一年级的下学期。这缘于我逐渐发现，我国《刑法》第22条原则上处罚预备犯的规定与未遂理论日趋客观化（尤其是否定不能未遂的可罚性）之间存在不可调和的矛盾。如果在未遂的处罚根据上持客观论（否定不能未遂的可罚性），那势必要否定《刑法》第22条处罚预备犯的效力。即使是否定单独预备犯之可罚性的德国，仍持未遂主观论。可见，在未遂犯领域（至少在不能未遂是否可罚的问题上），我国刑法主流理论并非是以本国法律为依据的——纯粹理论继受的痕迹非常明显。当然，预备与未遂的界分以及不能未遂的处罚问题，在比较法上本身就是“多彩的画面”。这两个问题两者共同决定着未遂不法的最小值：“一是，从量的角度来确定不法的最小值，也即以犯罪行为在时间维度上的阶段模型为基础，即以行为要接近于构成要件到怎样的程度，方可越过可罚性的门槛；二是，从质上来确定行为不法的最小值，即行为要呈现出怎样的特征才算是未遂的不法”。
后来，这些困惑慢慢成为我思考和阅读的重点。无论是有趣的感性认知，还是有意义的理性发现，都是个人化的阅读体验。不过，学术论文的写作不是自白，而是一种公共表达，这需要与他人对话。在这个转变中，尽管不乏惊喜，但更多是始料未及的困难，我只有在克服困难中给自己解惑。论文大体上就是在疑惑和解惑中完成的。如果以毕业论文作为学业结束的节点，从接触刑法到学业结束，也算暂时完成了一个小循环。
二
说是删改，但囿于时间精力，只是表述上做了些变动，更新了小部分文献，基本观点并没有改变。本书的基本主张是，我国应原则上肯定不能未遂的可罚性。
这由以下几个命题来支撑：1. 未遂不法属于主观不法。在未遂犯中行为的主观方面起定向作用，未遂犯的审查应始于主观要件，而后才是客观构成要件的审查。2.未遂犯的处罚基础是主观优位的主客观混合理论。未遂危险的判断须从处罚根据中引导出来，如果说未遂犯处罚基础的判断需要从主观和客观两个根源中寻找，那么未遂危险的判断也应包括行为的主观与客观两个方面。3. 未遂危险是计划的危险。未遂危险的判断应以行为人的计划或主观想象作为危险判断的基础。4.非出于重大无知的未遂行为具有可罚性。我国不能未遂的司法实践肯定不能未遂的可罚性，而且未遂危险的有无不影响行为可罚性，只影响量刑。鉴于此，本文并未从正面提出未遂危险的判断方法，提供的是一种可具操作性的反向选择：非出于重大无知未遂的行为不具有可罚性。这样的标准契合我国司法实践现状，且也不违背现行刑法的规定。
总体而言，本书论证途径是立足于我国目前的立法规定和司法实践，在目前的理论资源中选择最为契合我国立法规定且可有效说明我国司法实践的说理途径。
三
论文完成四年后才着手出版，除了自身散漫拖延外，更因为总能不断发现不足，最主要的是以下三个尚未清楚交代的问题。
一是预设的前提性问题：行为主观面和客观面的二分。在德国犯罪论体系中，这样的划分似乎无需交代。在古典犯罪论时期“违法是客观的，有责是主观的”：违法对应于行为客观面，责任对应于行为主观面。目的行为论后尤其是新古典暨目的论时期，在不法层面先后进行客观构成要件与主观构成要件、客观违法阻却事由与主观阻却违法事由的审查，是分析案例的通行模式。但行为主观面与客观面在定罪过程中截然分割，并非英美刑法当然的逻辑前提。如英国学者哈特就认为就抱怨过，以德国为代表的欧洲大陆的刑法学中，对不能未遂案件的处理是根据“充满麻烦的‘客观’与‘主观’理论术语”来做出的。行为的主、客观二分以及行为主客观面之间的关系，正是本文所要处理的主要内容。或许在思维方式完全不同的英美刑法学中主观要件与客观要件的二分，跟德国犯罪论体系中不法与责任的阶层性二分一样，是不自然的。
二是本书的延伸性问题：我国《刑法》第22条的合宪性。本书基于我国《刑法》第22条、23条有关犯罪预备和犯罪未遂的规定，得出我国刑法立法在未完成犯罪问题上鲜明的主观色彩。在我看来，关键问题不在于《刑法》第22条预备行为是否可罚的问题，而在于“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”授予的自由裁量权太大——这是一个刑罚从零到等于相应既遂犯的裁量权。就此而言，这是严重有悖刑法明确性原则的。因而，未来的研究重点，不应是不能未遂和预备犯是否可罚，而是如何有效规制量刑。
三是未处理的问题：刑法中危险概念的多样性。本书以未遂危险和危险犯中的危险概念的不同，否定未遂犯是危险犯的命题。尚未触及的是刑法中还有紧急避险中的（正在发生的）危险、与量刑密切相关的人身危险性的危险。此外，与刑法中的危险概念相关的，还有行政法尤其是治安管理处罚法中的危险概念。近年来，刑法在世界范围内不断扩张扩张且仍会继续扩张。对“危险刑法”的理论反应，不宜笼而统之地肯定或否定，而应借助危险概念的细部展开来合理界定刑法的边界。
此次迫使自己将这些文字出版，权且算作研习刑法十多年的一个刻度，以接续展开研究。
四
本书得以出版首先需要感谢王新教授。我于2011年9月进入北大法学院学习，成为王老师所带的第一个博士生。在我并不算用功的博士学习过程中，王老师总能宽容我的懒惰并想方设法予以激励。久而久之，我竟能自我感觉还是有能力做些研究的。可能这是作为开山弟子的优待，但这些“蓄意”鼓励确实是我学术自信的始点。在我毕业后，王老师也一直关心我的研究和生活状况。
感谢法学研究所刑法研究室主任刘仁文研究员。在刘老师的关爱下，我获取在法学所工作的宝贵机会以继续从事研究。刘老师对工作的激情和热情，深深感染着我。此次论文得以出版，就离不开刘老师的督促和鼓励。
感谢我的硕士生导师、博士后合作导师张凌教授。自2009年开始10多年来，张老师见证了我每一步成长。我虽讷于言，但感恩之心永存。
感谢北大法学院导师组陈兴良教授、郭自力教授、赵国玲教授、白建军教授、王世洲教授、梁根林教授、车浩教授和江溯副教授在学业上的指导，感谢博士论文答辩环节王牧教授、徐久生教授、郭自力教授、赵国玲教授、王世洲教授的鼓励和修改意见。感谢入职法学研究所以来，法学所各级领导和同事对我的关照和指点，本书得以有幸入选“中国社会科学院创新工程学术出版资助项目”，和刘仁文研究员主编的“中国社会科学院刑事法文库”。
本书部分内容先后发表于《环球法律评论》《当代法学》《刑事法评论》等期刊，在此对以上编辑老师致以诚挚谢意。感谢硕博阶段的同门李波、符天祺、李冕、马涛、吴静，以及中国社会科学院大学在读硕士研究生补寒丹、洪乾贺、张钰、刘颖等，他们在不同时期参与了本书校对。感谢江油市检察院各位领导和同事的关爱和照顾。2018年5月，我随中国社会科学院赴绵阳市挂职团来到江油市检察院开始为期一年的挂职锻炼工作。在积累司法实践经验的过程中出版本书，无疑会给这段经历留下美妙的印迹。本书得以顺利出版，也要感谢编辑许琳女士的辛勤付出和细致耐心的工作。
最后感谢我的家人。感谢家人一直以来，对我多年来求学生涯无条件的付出和宽容。
张志钢
2019年3月 于四川江油市检察院
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