谢增毅：民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构

作者：谢增毅，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、科研处处长；兼任中国社会法学研究会副会长。

来源：《当代法学》2019年第6期。为阅读便利，注释从略。

摘  要：在编纂民法典分编之际，讨论合同编是否引入雇佣合同意义重大。考察雇佣合同实质，既要从民法典文本出发，也要考虑立法理念与价值。雇佣合同强调合同标的为劳务和报酬，不强调当事人地位和实力差异，而劳动合同强调雇员的从属性，二者的立法理念和价值追求显著不同。在民法典合同编中有必要引入雇佣合同规则。雇佣合同规则可以为无法纳入劳动法的雇佣关系提供规则，并确立劳动法和民法的连接点。我国劳动法调整范围过窄，建筑工人等特殊群体对雇佣规则具有强烈需求，平台用工等新型用工方式也呼唤雇佣合同规则，因此引入雇佣合同规则在我国具有特殊的必要性和重要意义。在进行雇佣合同规则设计时，既要体现雇佣合同基本特征，也要着眼于我国民法典制定的后发优势，反映我国特殊国情和新时代劳动雇佣关系的新特点。

关键词：民法典；雇佣合同；雇佣关系；劳动合同

随着我国民法典编纂工作的推进，学界尤其是社会法学界对民法典合同编是否引入雇佣合同给予了高度关注。社会法学者普遍支持在民法典合同编引入雇佣合同。但目前公布的民法典各分编草案并没有雇佣合同的内容。虽然社会法学界普遍赞同在民法典中规定雇佣合同，但有关雇佣合同的内涵与外延，尤其是其与劳动合同的关系，还缺乏共识。而且，目前对雇佣合同规则的主要内容及其建构也缺乏深入分析。这些因素不利于民法典引入雇佣合同共识的形成。因此，本文将立足于中国的立法和实践，阐述如何在中国语境下，构建科学合理的雇佣合同概念，分析在民法典中引入雇佣合同的必要性及其具体规则的设计，以期对民法典合同编草案以及雇佣和劳动关系法律调整完善有所助益。

一、雇佣合同的实质及其与劳动合同的关系

(一)大陆法系国家和地区雇佣合同的概念

近年来学界对雇佣合同的概念展开了较多讨论，并对雇佣合同(雇佣关系)和劳动合同(劳动关系)的立法理念进行了比较。例如，有学者指出，从雇佣契约到劳动契约的社会化变迁，雇佣契约与劳动契约的法律调整呈现出不同的价值评判及处理手段。有学者认为，雇佣关系和劳动关系的根本差异不在于是否存在“从属性”，判断两者差异除了“从属性”外，更要考察一系列要素和指标。有学者从报酬的性质、劳动风险上的责任承担、权利义务的规定、法律纠纷的争议解决途径等方面区分劳动关系和雇佣关系。还有学者指出，劳动契约之所以与民事雇佣契约有着本质的不同，很大程度上在于用工主体的不同。上述观点主要从立法理念以及外部特征的角度论证雇佣关系和劳动关系的差异。近年来，也有主张雇佣关系和劳动关系同质的观点。例如，有学者指出，“劳动契约”与“雇佣契约”的支撑理念不同，但其范围基本一致。目前无论在理论上还是实务上，上述两个概念在日本基本上是通用的。也有学者认为从纵向维度看，劳动合同是由雇佣合同发展和演变而来，两者在调整对象上具有一致性。雇佣合同和劳动合同一样也具有从属性，二者是同质的。还有学者主张以抽象不平等的原则将雇佣关系纳入劳动关系，认为雇佣合同纳入劳动合同应当顺理成章。还有学者从民法典文本和立法理念阐述了雇佣合同与劳动合同的异同，并认为雇佣合同和劳动合同的本质区别不仅在于其范围大小和量上多少的差别，更在于法律调整的理念更新和内容变化，二者在法的价值追求和规范内容上具有根本区别。

上述关于雇佣合同的界定及其与劳动合同差异的分析均有一定道理，但由于视角和标准不同，导致了对雇佣合同的概念界定不一，缺乏共识。这不利于探讨民法典应否引入雇佣合同的话题，也不利于司法实践统一。笔者认为，关于雇佣合同概念及其与劳动合同的关系应从以下维度把握，以进一步明确雇佣合同的实质。

1.民法典中雇佣合同的文本内容及其制定背景

民法典对雇佣合同的定义是雇佣合同概念最基础和最重要的依据。对雇佣合同的理论概括应从文本定义出发。以大陆法系国家和地区的民法典为例，《德国民法典》第611条规定，“因雇佣合同，允诺劳务的一方有义务提供所约定的劳务，另一方有义务给予所约定的报酬。雇佣合同的标的可以是任何种类的劳务。”因此，雇佣合同强调合同的标的是劳务，这是雇佣合同的本质，也是雇佣合同区别于以劳动或劳务的结果为标的的承揽合同等其他合同的主要标志。《日本民法典》第623条规定，“雇用是根据当事人的一方向另一方提供劳动，另一方对此支付报酬而发生效力的约定。”因此，从《日本民法典》文本看，雇用合同也仅强调合同标的为劳动和报酬，并没有其他限定。我国台湾对雇佣的界定也大致相同。我国台湾“民法”第482条规定，“称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”

因此，从上述大陆法系国家和地区立法规定看，雇佣合同强调标的为劳务，对当事人之间的关系和地位并无规定，也不强调劳务提供者的从属性。与之相反，劳动合同强调劳务提供者的从属性。例如，德国学者认为，劳动关系和一般雇佣关系的区别在于是否具备从属性。“要通过私法性合同建立劳动关系，被允诺的劳动给付必须依据指示来提供，人们称其为非自主性劳动。在法律上与此相对的是(自由)雇佣合同”。该论述清楚表明了劳动关系和雇佣合同的差异。我国台湾著名学者史尚宽先生也持相同理解。他指出，德国所规定之雇佣契约，纯为独立的两个经济行为者间之经济价值之交换。而劳动契约则表明受雇人对于雇用人之身份的从属的关系。劳动契约为雇佣契约之一种，而其特点在于有从属性。因此，从民法典关于雇佣合同的定义看，雇佣合同和劳动合同的关系是明确的，劳动关系必然为雇佣关系，雇佣关系未必是劳动关系。因此，劳动契约乃是特种之雇佣契约，可称为从属性的雇佣契约。

民法典对雇佣关系仅强调标的为劳务，对当事人之间的关系未做规定有其特定历史背景。民法典关于雇佣的规定主要是19世纪末、20世纪初的产物。正如德国学者米夏埃尔·马丁内克所言，19世纪末富于影响的政治上的自由主义所要求的，是不论身份差异与宗教差异而一律平等地适用于所有市民的私法。保护因经济发展而部分地蒙受不利益的工人阶级并使之适应市民社会的问题，并没有引起制定德国民法典的立法者的特别重视。从立法看，1896年《民法典》的雇佣合同法是非常保守的。《民法典》对解雇保护、工厂代表等“一无所知”。民法的不完备，导致了学术界尝试依靠其他制定法去填补法律漏洞。例如，菲利普·洛特玛在其两卷本的《德意志帝国私法中的劳动合同》一书中描述了从依附性(从属性)劳动中产生的法律问题。当时，劳动法作为依附性劳动的特别法的观念还没有形成。德国学者也指出，魏玛时代不仅是集体谈判制度迅速发展的时期，也是现行德国劳动法基本概貌得以形成的时期。可见，从属性的概念在德国民法典制定当时并没有形成，在立法中，自然只重视合同的标的，假设和推崇当事人地位平等，不可能对当事人之间的关系加以规定。因此民法典中的雇佣合同不可能存在或包含“从属性”的表述。

2.雇佣关系有无“从属性”

虽然限于立法背景，民法典雇佣合同规则不可能存在“从属性”的概括或描述，学界也普遍认为劳动关系和雇佣关系的主要区别在于是否具有从属性，但雇佣关系是否存在从属性还存在争议。例如郑尚元教授认为，“雇佣契约之受雇者一方同样居于从属地位，尤其是从管理与被管理视角，任何雇佣皆有从属性。”也有学者认为，“雇佣合同也是具有从属性的，两者(雇佣合同和劳动合同)是同质的”。我国台湾学者林诚二教授也指出，按受雇人提供劳务，须听从雇用人之指挥监督，其雇佣关系具有从属性。

笔者认为，雇佣过程的确可能存在劳务使用方对劳务提供方的指示、命令和指挥。雇佣合同的标的虽然仅为“劳务”本身，但任何劳务皆有一定目的，劳务使用方不可避免对劳务提供方进行一定的管理，劳务提供方也应听从其指示。在此意义，雇佣当然也具有“从属”的因素。但从属性除了有无之分，也有强弱之别。从劳动法看，仅存在指挥或管理的因素并不等同于“从属性”，劳动法对“从属性”亦有相当的要求和条件。例如，德国学者普遍认为，“雇员是指基于私人合同，处于‘人格从属’关系中，而有义务为他人工作的人”。雇员的从属性强调的是“人格从属”，而非一般的从属关系。人格从属性包括两个特征，即雇员融入了雇主的组织，以及在雇主指挥下工作。人格从属性强调劳务提供者在工作时间、工作地点、工作内容和具体履行方式方面听从劳务受领者的指挥。而且，雇员的判断除了考虑人格从属性，通常还应考虑经济从属性，例如，生产工具和生产资料由哪方提供，风险和利润如何分担和分享，业务的归属等等。可见，存在指示、指挥等事实，并不等同于劳动法上的“从属性”。

可见，虽然不能完全否认雇佣关系也存在一定“从属”因素，但总体上，一般雇佣关系和劳动关系的主要差异仍在于从属性。如果把一般雇佣关系也存在的指示或指挥的“从属”因素等同于劳动关系的“从属性”，劳动关系和雇佣关系就难以区分，民法的雇佣规则和劳动法的性质和功能以及彼此分工也无法厘清，甚至雇佣规则和劳动法的发展历史也难以得到正确认识。

3.雇佣关系与劳动关系的交叉与转化

民法典对雇佣合同的规定主要是从合同标的角度加以表达，并不关注当事人之间的地位，而劳动关系的概念更加注重双方地位和实力的差异，强调劳务提供方对劳务接受方的人格从属性和经济从属性。从历史演变看，雇佣关系的法律调整变化主要是在民法之外，许多国家和地区民法典中的雇佣合同规则本身并没有太大变化。例如，我国台湾地区当下“民法”中的雇佣规则和民国时期的民法典内容几乎没有重大变化。在劳动契约时代，在民法典之外，保护劳动者和调整劳动关系的单行法大量涌现，这些法律不再拘泥于民法典中有关雇佣的内容，而是从“人”的角度出发，保护劳动者，维护劳动秩序，逐渐形成调整劳动关系的劳动法体系。大量的雇佣关系被转化为劳动关系，受到劳动法的调整。劳动法的理念与雇佣合同规则的理念也显有不同。从雇佣契约到劳动契约的转变，主要不是因为雇佣关系本身的变化，而是法律的调整模式、价值追求和规则内容的变化。

因此，从外延看，雇佣关系和劳动关系有相当的重合，大量雇佣关系因存在从属性，而转化为劳动关系，纳入劳动法调整范围。值得注意的是，雇佣关系是否转化为劳动关系，是否成为劳动法的调整对象是一个既客观又主观的问题。除了考虑从属性之外，也要考虑将雇佣关系纳入劳动关系后，对劳务双方和外部的影响。将雇佣关系纳入劳动关系，因立法理念不同，双方权利义务将发生重大变化，尤其是雇主义务和责任加重，因此，将哪些雇佣关系纳入劳动关系，具有明显的立法政策主观色彩。例如，日本1947年的《劳动基准法》、1949年的《工会法》以及2007的《劳动契约法》因立法目的不同，三部法当中的“劳动者”概念并不完全相同。美国1935年《国家劳动关系法(National Labor Relations Act)》所使用的雇员判断标准，和1938年《公平劳动标准法(Fair Labor Standards Act)》对雇员的定义，以及判断方法也存在差异。由此可见，民法典的雇佣规则具有明显“中立性”特征，只客观描述合同的标的或者合同的目的，对于当事人地位和实力差异，以及如何倾斜保护一方并不过多关注。劳动关系的概念、范围以及相应劳动法规则侧重于考虑当事人的地位和实力差异以及立法目的，具有明显的社会政策色彩。

综上，雇佣合同和劳动合同的概念及其相互关系异常复杂。通过梳理大陆法系国家和地区的立法和理论，可以概括出二者异同及其相互关系的要点：第一，就合同目的和性质看，雇佣合同强调合同标的为劳务和报酬，不强调当事人地位和实力差异，劳动合同强调雇员的从属性，劳动合同是雇佣合同的一种类型。第二，从纵向看，劳动合同是从雇佣合同发展而来的，劳动法在民法之外获得巨大发展，其立法理念和价值追求也发生显著变化。第三，从横向看，大部分雇佣关系因存在从属性被纳入劳动关系范畴，受到劳动法调整，雇佣合同和劳动法的调整范围有相当重叠。一部分雇佣关系因缺乏从属性或因立法政策考量未纳入劳动关系，因此，一般雇佣关系及其规则仍有存在余地。

(二)我国雇佣合同概念

我国雇佣合同理论和实践并不发达。新中国成立后，我国民国时期民法典及其雇佣合同规则没有得到延续，雇佣合同没有被立法所确立，我国正式立法文件未出现“雇佣”概念。“雇佣”的概念出现在2003年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)。《司法解释》第9条规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。该条突出了雇佣合同的标的是“劳务活动”，和其他国家和地区关于雇佣的界定基本一致。由于该司法解释出台于21世纪，现实中大部分雇佣关系发生在生产经营领域，加上该司法解释注重描述当事人之间的相互关系，因此解释中突出了“雇主授权或指示”的提法也不属意外。可见，我国司法解释对雇佣合同的概念界定与典型大陆法系国家和地区的概念并无根本差异。由于该司法解释主要从侵权角度规定雇佣活动中的侵权责任，有关雇佣合同规则供给极为有限，加上我国正式立法文件并没有“雇佣”提法，因此，有关“雇佣”合同的理论和实践并没有得到理论界和实务界的广泛关注。为此，我国应充分借鉴境外有关雇佣合同的理论和立法，完善我国雇佣合同的理论与实践。

二、我国民法典中引入雇佣合同的特殊必要性

在民法典引入雇佣合同的主要理由在于：虽然大部分雇佣关系已被纳入劳动法，但现实生活中仍有部分不具从属性的雇佣关系无法纳入，必须依靠民法典或合同法中的雇佣合同规则进行调整。从立法例看，德国、日本、意大利等典型大陆法系国家的民法典虽几经修改，至今都保留了雇佣合同规则。以制定时间较晚的意大利民法典(1942年)为例，虽然意大利民法典第五编“劳动”第二章规定了“企业劳动”，调整“从属性的劳务”关系(2094条)，即经典的劳动关系；但民法典仍在该编第三章规定了“自由职业”，主要调整“与委托方无隶属关系、主要以自己的劳动完成某项工作或服务并收取一定报酬的人”的“工作契约”(2222条)，即缺乏从属性的一般雇佣关系。因此，即便在“劳动”独立成编的意大利民法典，劳动合同规则并不能涵盖所有雇佣关系，雇佣规则在民法典中仍不可或缺。此外，在民法典中规定雇佣合同规则不仅在于为那些无法纳入劳动法体系的一般雇佣关系提供法律规范，更在于为劳动关系找到其法律坐标，打通其与民法规则的关联，使其有适用民法规则的可能。因此，雇佣合同规则存在的重要意义还在于提供劳动法和民法规则的连接点。还有学者主张，民法典之债法编纂不能丢弃雇佣制度。民事雇佣合同制度与劳动法上劳动合同制度能够相互补充、相互借鉴。目前学界有关雇佣合同规则引入民法典一般意义的探讨较多，此处不再赘述。值得注意的是，日本2017年修改债法时，并没有将雇佣合同纳入劳动契约法，或者将其从民法典中删除，也说明雇佣契约规则仍有适用空间和存在意义。2017年德国修改民法典，有关雇佣合同部分的规则并无实质修改，亦说明了民法典中雇佣规则在当今社会仍不可或缺。

由于雇佣劳动关系和一般经济社会发展状况及法律传统有密切联系，在我国是否在民法典中引入雇佣合同，除了应考察雇佣合同规则的一般意义以及大陆法系国家和地区的一般立法例，还应考虑我国劳动就业以及法律调整的独特情况，据此，在我国引入雇佣合同规则更显必要。

1.劳动法调整的劳动关系范围较窄为雇佣合同规则提供了广泛适用范围

众所周知，我国将劳动关系的劳务使用方限定为“用人单位”。对主体的特殊要求，使实践中许多家庭或个人与个人之间的劳务使用与提供关系无法纳入劳动法，导致双方关系法律调整机制明显不足。这类群体的典型是家政工、家庭保姆、家庭或个人雇用的司机等等，其数量相当庞大。仅就家政工人数而言，国家发改委发布的数据显示，2017年家政服务就业人数在2800万人左右。政府也大力支持家政服务行业发展。2019年2月20日召开的国务院常务会议提出“促进家政服务扩容提质”。而且，随着我国二孩政策的实施以及人口老龄化的到来，对月嫂、家庭保姆等家政工、护理工的需求将会不断增加。例如，2017年我国全年出生人口1723万人，2018年我国全年出生人口1523万人。大量新生人口将对月嫂、保姆等产生巨大需求，加上二孩的家庭结构变化也加大了对家政工的需求。另外，人口老龄化的到来，对老年人照护人员的需求也会相应增加。2018年，我国60周岁及以上的人口数量达到24949万人，占比17.9%。而且，近年来我国为应对人口老龄化，开展了长期护理保险试点，对护理人员的需求将进一步增加。党的十八届五中全会和国家“十三五”规划纲要明确提出“探索建立长期护理保险制度，开展长期护理保险试点”。人力资源社会保障部印发《关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》(2016年)，组织15个城市开展长期护理保险制度试点工作。截至2017年底，参保人数超过4400万，当年受益7.5万余人，制度保障功效初步显现。随着长期护理保险制度的普遍推开，对照护人员的需求也将大量增加。虽然目前很难精确统计家政工、家庭保姆、家庭护理人员等为家庭或个人提供服务的人群数量，但这一群体的数量至少在数千万以上。依据目前我国劳动法，这部分群体不适用劳动法，其与受雇的家庭或个人之间的关系只能适用合同法一般规则。但合同法一般规则无法明确双方的具体权利义务，特别是双方合同属于持续性合同，且双方存在人身关系，有必要对双方关系加以调整。如果引入雇佣合同规则，可以为此类受雇人提供适当保护，明确双方的基本权利义务。

2.建筑工等农民工对雇佣合同规则具有强烈需求

我国存在一类特殊务工群体即农民工。农民工尤其是建筑工人，对雇佣合同规则具有强烈的制度需求。建筑行业从业人员尤其是建筑业农民工数量巨大。根据建筑部门统计，2016年底，全社会就业人员总数77603万人，其中，建筑业从业人数5185.24万人。建筑业从业人数占全社会就业人员总数的6.68%。另根据国家统计局统计，2016年农民工总量达到28171万人，从事建筑业的农民工比重为19.7%。按此比例计算，从事建筑业的农民工人数为5549.69万人。众所周知，建筑行业往往存在层层转包等现象，许多农民工跟随“包工头”，法律关系模糊，农民工往往无法被认定与施工单位或承包单位存在劳动关系。例如，根据农民工的统计数据，2016年与雇主或单位签订了劳动合同的农民工比重为35.1%。由于建筑行业法律关系复杂，用工相对不规范，建筑行业农民工签订劳动合同的比例可能更低。倘若农民工与雇用方难以认定劳动关系，但足以证明双方存在雇佣关系，引入雇佣合同规则可以为农民工提供一定程度的保护。司法实践也显示了对雇佣规则的需求。2018年北京市海淀区人民法院在官网报道了一典型案例。受害人受雇于包工头张先生，对位于海淀区某小区刘先生所有的房屋进行装修，在阁楼贴瓷砖时受害人不慎从梯子上掉下当场死亡。法院最后认定受害人与包工头张先生存在雇佣关系，对受害人承担主要责任，业主刘先生无需承担责任。这个案例相当典型，也凸显了现实生活中对雇佣规则的强烈需求。

3.大量新型用工为雇佣合同规则提供了广阔空间

长期以来，我国拥有丰富的劳动力资源，新经济、新业态和新模式的发展也促进了各类新型用工形式的蓬勃发展。例如，当前我国共享经济发展迅猛。据统计，2018年我国共享经济参与者人数约7.6亿人，参与提供服务者人数约7500万人，同比增长7.1%。平台员工数为598万人，同比增长7.5%。网络平台工人和传统工人具有许多差异，其往往可以自行决定是否提供服务、提供多少服务、何时何地提供服务。由于平台工人具有这些新特点，与传统劳动关系认定中的从属性标准存在较大出入，因此，传统劳动关系认定标准面临挑战，并导致实务中认定劳动关系的困难。以美国和德国为例，依靠传统的劳动关系判断标准，许多平台工人无法被认定为劳动者，难以得到劳动法保护。例如在美国近期较有影响的Lyft案件中，法官Vince Chhabria暗示现行劳动法过时的观点被广为引用。法官指出，加州法院在20世纪发展起来的劳动者身份认定标准在解决21世纪面临的问题上并非很有帮助。一些因素指向一个方向，一些因素指向另一个方向，一些因素模棱两可。由于缺乏立法介入，加州已经过时(outmoded)的判断雇员身份的标准将继续使用，但这一标准无法提供清晰答案。在我国，传统的劳动关系判断理论和标准也面临挑战。2018年3月，北京市第一中级人民法院发布的《劳动争议审判白皮书(2010-2018)》在分析劳动争议审判面临的困难和挑战时，提及的第一个挑战即是，“传统劳动关系认定标准难以完全适应不断涌现的‘新业态’就业的要求。”实践中，劳动关系认定也是与互联网有关的劳动争议案件的焦点问题。例如，2015年至2018年第一季度，北京市朝阳区人民法院共受理互联网平台用工劳动争议案件188件。其中61.2%的案件，从业者要求确认劳动关系。在审结的171件案件中，超过84%的案件双方对是否建立劳动关系存在争议。

由于平台用工的新特点，以及传统劳动关系认定标准面临的挑战，实践中大量平台工人与平台企业的劳务关系无法被认定为劳动关系，无法受到劳动法保护。如果引入雇佣合同规则，平台工人和平台企业之间的关系，可以更容易被认定为雇佣关系，从而可以使平台服务提供者受到一定程度的保护。实践中，也有法院认定网络平台工人(代驾司机)与平台企业存在雇佣关系的案例，并使平台承担起对第三人的责任。如果缺乏雇佣合同规则，平台工人的保护以及工人和平台企业之间的关系只能面临两个选择：一是双方被认定存在劳动关系，平台工人受到劳动法的全面保护，二是双方被认定存在一般合同关系，适用合同法一般规则。前者有利于保护平台工人，但将大幅提高平台企业的用工成本；后者对平台企业有利，但对平台工人没有任何保护，平台工人处境不利。如果民法典存在雇佣规则，则可以避免简单的二元选择，并为平台工人提供一定保护。

4.我国具备雇佣合同的司法实践经验

从上可知，我国在司法实践中，法官在相当数量的案例中认定当事人之间存在雇佣关系，并以此明确当事人之间的责任。无论是在传统的用工或劳务服务关系中，还是互联网平台用工中，法院都可能认定当事人之间存在雇佣关系。这说明，我国在现实生活中也广泛存在雇佣关系，且司法实践也认可雇佣关系。虽然我国没有在成文法上采用“雇佣合同”或“雇佣关系”的概念，但2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关“雇佣”的规定也为雇佣合同的实践以及司法裁决提供了基础。从司法实践中，这类案件的数量不在少数。最高人民法院在2008年发布的《民事案件案由规定》也规定了“劳务(雇佣)合同纠纷”(110)、“雇员受害赔偿纠纷”(120)和“雇主损害赔偿纠纷”(121)的案由。虽然，2011年《民事案件案由规定》将类似的案由修改为“劳务合同纠纷”(122)，以及“提供劳务者致害责任纠纷”(344)、“提供劳务者受害责任纠纷(345)”，但从上述的案例仍可以看出，司法实践中雇佣合同及其规则目前仍被广泛认可。可见，目前无论是民事活动，还是司法实践都广泛存在雇佣合同，这类合同的存在仅仅依靠最高人民法院的司法解释，缺乏立法依据，既不利于指导当事人的实践，也不利于法院的裁判。而且，《司法解释》颁布于2003年，经过了约16年的实践，也有必要根据当前我国现实中用工形式的新情况以及《司法解释》规则的实践情况进行总结，并修改完善。

概言之，由于我国劳动关系范围的限定，大量无法纳入劳动关系的劳务提供与使用关系需要法律的调整与规范，引入雇佣合同规则，可以填补其中的空白。诚如学者指出的那样，“立法和司法实务对于劳动关系的判断，采取了僵化的二元判断标准，使得一些特殊的劳动关系，被排除在劳动法调整范围之外，生硬地交由一般民法调整。因我国民法缺乏针对性的雇佣关系规定，这类法律关系仅能适用一般民法原则，对我国劳动者保护是极为不利的。”我国独特的劳动用工实践对雇佣规则具有特殊需求，也具有丰富的雇佣关系及司法实践，因此引入雇佣规则在我国具有特殊必要性和重大意义。

从横向比较看，大陆法系国家和地区立法普遍经历了从雇佣合同到劳动合同规则的转变，雇佣合同到劳动合同规则的转变体现了对劳动者加强保护的趋势。而在劳动法日益发达的今天引入雇佣合同规则，一方面可以弥补劳动法规则调整的空白，另一方面也避免劳动法规则的刚性介入，并顺应21世纪各类新型用工方式出现的趋势，为各类新型用工提供更为灵活的规则。我国从劳动法规则“一统天下”，重回到雇佣合同和劳动法规则并存的状态，并非历史倒退。相反，在21世纪重新导入雇佣合同规则，可以针对当前雇佣劳动关系的特点、各类新型用工方式出现带来的挑战，以及我国劳动法的发展状况，合理确定雇佣规则和劳动法的分工，进行更加科学合理的规则设计。

三、雇佣合同规则的主要内容及其建构

大陆法系国家和地区雇佣合同规则相对简单，我国应根据雇佣合同本身的性质，借鉴其他国家和地区有益经验，结合我国现实需求，构建雇佣合同规则。而且，雇佣合同规则应围绕雇佣合同的以下特征展开。第一，雇佣合同的标的是劳务和报酬。雇佣合同规则应围绕当事人劳务提供和报酬支付的主要义务展开。第二，雇佣合同具有较强的人身属性。在雇佣合同中，劳务提供方是自然人，虽然合同的标的是劳务，但劳务和其主体自然人难以分离，因此，雇佣合同具有很强的人身属性，在合同履行中应对劳务提供者的人格利益包括生命、健康等给予保护。而且，雇佣双方通常具有一定信任关系，劳务也具有专属性。第三，雇佣合同属于持续性合同，且通常存续时间较长，因此面临合同解除或终止等问题。第四，由于雇佣合同具有较强的人身属性，且劳务提供方为自然人，雇佣合同的责任往往涉及人身损害赔偿，相关规则面临合同责任和侵权责任的衔接问题。构建雇佣合同规则必须充分体现以上特点。相应的，民法典中的雇佣合同规则设计应包括以下方面的主要内容。

(一)雇佣合同定义及合同目的规则

关于雇佣合同定义，不同国家和地区的规定基本一致，主要突出合同的标的为劳务和报酬。如上述，德国民法典第611条规定：“因雇佣合同，允诺劳务的一方有义务提供所约定的劳务，另一方有义务给予所约定的报酬。”因劳务提供方的主要目的是获取报酬，因此，在法典中有必要规定报酬数额的确定以及报酬支付的时间。前者如德国民法典第612条，后者如我国台湾地区“民法”第486条。针对我国欠薪现象，尤其是拖欠农民工工资比较突出的问题，我国可对雇用人拒绝或迟延支付报酬的责任作出专门规定。我国台湾地区“民法”还规定了雇用人受领劳务迟延的报酬支付义务(487条)。民法典对受雇人提供劳务之义务通常并没有详细规则，主要依靠当事人约定。我国台湾地区“民法”第485条规定了受雇人特种技能之保证义务，可资借鉴。

(二)体现合同人身属性及对雇员进行保护的规则

雇佣合同具有较强人身属性，雇佣合同规则应当充分体现这一特点，相关内容主要包括两方面，一是劳务之专属性，二是雇主对雇员的保护义务。例如，德国民法典第613条规定，劳务给付义务人必须亲自提供劳务，劳务请求权是不可转让的。我国台湾地区“民法”第484条也有类似规定。有关雇主对雇员的保护义务，德国民法典的规定较为详尽，共有4个条文，即第612a条的“非难禁止义务”、第617条的“照顾患者的义务”、第618条的“采取保护措施的义务”以及第619条的“保护义务的强行性”的规定。其中第618条明确了雇主的一般保护义务，即，“劳务权利人就为执行劳务而应由其提供之处所、设备或工具，应为设置及维持，并依其命令或指挥而实施之劳务，应在劳务给付性质许可范围内为安排，使劳务义务人免于生命及健康危害。”该条还规定，劳务权利人不履行该义务的，应负侵权责任。这一条款具有重要意义。由于劳务具有强烈的人身属性，雇主因此负有一般性的保护雇员生命和健康的义务。我国台湾也有类似条款。1999年我国台湾地区“民法”增设483条之1规定，“受雇人服劳务，其生命、身体、健康有受危害之虞者，雇用人应按其情形为必要之预防。”此条款规定雇主对雇员“生命、身体、健康”的保护义务，比起德国雇主对雇员“生命和健康”的保护义务似更为周延，值得借鉴。

值得注意的是，随着网络技术的发展以及灵活用工的流行，用工形式更加多样化，雇员为雇主提供劳务的方式层出不穷，包括通过互联网平台提供服务、远程劳动等等，雇主对雇员的指挥和监督也更多地依靠互联网技术和人工智能等新手段。许多雇员的工作时间越来越长，例如住家保姆常无固定休息时间，许多建筑工人工作时间较长，等等。一些雇员的隐私权和人格尊严也越来越受到威胁，例如许多家庭设置了录音录像设备，实时监督家庭保姆的行为。因此，有必要在立法中增加雇主保护雇员休息权、隐私权和人格尊严的条款，以适应科技进步时代保护劳务提供者的新需求。

(三)合同解除、终止和变更的规则

由于雇佣合同属持续性合同，因此合同解除、终止和变更成为一个重要问题。雇佣合同一般分为定期合同(约定期限)和不定期合同(未约定期限)。通常定期合同因定有期限，期满自然终止，原则上不能提前解除合同；而不定期合同，因双方未约定期限，允许当事人随时解除合同。我国台湾地区“民法”第488条采取该立法例。德国民法典有关雇佣合同解除的规则较为详尽，条文共计11条(第620-630条)，约占雇佣合同全部规则条文数量一半，可见雇佣合同解除或终止规则之重要。关于解除或终止，德国法和我国台湾立法的基本规则是一致的，也即定期合同原则上期满时终止，不定期合同的双方当事人可随时解除合同。不过德国法规定了较为详尽的解除预告义务，即在不定期合同中虽然一方当事人可随时解除合同，但必须履行预告义务，具体规则体现在第621-624条。如果当事人的情况发生重大变化，即便合同约定了期限，当事人也可以解除合同。其原因在于雇员提供劳务具有较强的人身属性，如果合同解除条件过于严格，则可能造成雇员“被迫劳动”之嫌。因此，定期合同当事人如有重大理由，即便合同约定了期限，仍可以解除合同。例如，我国台湾地区“民法”第489条规定，“当事人之一方，遇有重大事由，其雇佣契约，纵定有期限，仍得于期限届满前终止之。前项事由，如因当事人一方之过失而生者，他方得向其请求损害赔偿。”日本民法典也有类似规定，其第628条规定，“当事人确定了雇佣期间，但有不得已事由的，各当事人可以立即解除。”类似地，德国民法典第626条也规定了“由于重大原因的即时的通知终止”，即合同当事人任何一方可以由于重大原因而通知终止雇佣关系，而无须遵守通知终止期间的规定。

另外，由于雇佣合同属持续性合同，虽然当事人事先约定了期限，但期满后双方继续保持原有关系的不在少数，因此，有必要规定定期雇佣合同如何转换为不定期合同。通常雇佣合同期限届满后，如果双方未提出异议而继续履行合同的，此时定期合同转换为不定期合同。这样的规定符合当事人的意愿，也符合雇佣合同作为持续性合同的特点，并有利于双方权利义务的履行。日本民法典第629条、德国民法典第625条对此做了类似的规定。德国民法典还规定了后合同义务，即合同解除后雇主给予雇员“寻找职位的空闲时间义务”及“发给证明的义务”(第629-630条)，这些规则都可以学习借鉴。

(四)雇佣合同当事人的责任

雇佣合同属于合同的一种，有关当事人之间的责任，可适用合同法或侵权责任法的一般规则。由于雇佣合同履行过程中可能造成人身损害，因此，雇主的合同责任和侵权责任经常发生竞合。

1.劳务提供者受害的责任。劳务提供者在雇佣过程中遭受损害的，通常由雇主承担责任，原因在于受雇人通常按照雇主的指示从事劳务，风险主要来自于雇主。但由于受雇人具有较强独立性，因此，在责任的承担上也需要考虑当事人是否存在过错。例如，我国台湾地区“民法”第487条之1规定，“受雇人服劳务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向雇用人请求赔偿。”依此解释，不管雇用人是否存在故意或过失，只要受害人不存在过失，就可以主张赔偿，这对受雇人是有利的。也有学者认为，这一规定对受雇人过于严苛，在解释上，只要受雇人并非全因可归责自己的事由受到损害的，仍可向雇用人请求赔偿，只不过应适用与有过失的规定。该条第2款规定，“前项损害之发生，如另有应负责任之人时，雇用人对于该应负责任者，有求偿权。”换言之，即便损害是由第三人造成的，雇用人也应先承担责任。此外，由于雇主负有保护雇员的法定义务，雇主违反这一义务，既可能承担违约责任，还可能承担侵权责任。德国民法典第618条规定，劳务权利人不履行对义务人的生命和健康所负担的义务的，劳务权利人的损害赔偿义务，准用有关侵权行为的规定。对此，受雇人可以选择有利于自己的合同法或侵权法的请求权基础。

关于雇佣合同中劳务提供者受害的责任，目前最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释和《侵权责任法》相关条款作了规定。《司法解释》第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”从该规定看，无论雇员是否存在过错，也不管雇主是否存在过错，只要雇员遭受人身损害，雇主都应承担责任。相比上述我国台湾的规定，该规定对雇员的保护较为有利。与此形成巨大反差的是，《侵权责任法》规定个人之间形成劳务关系，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”个人之间形成劳务关系，可能成立雇佣关系。按照该条规定，提供劳务一方受到损害的，需考虑双方的过错情况，由双方承担相应责任。《侵权责任法》这一规定对劳务提供方过于严苛。由于劳务提供方通常需要在劳务接受方的指挥监督下提供劳务，地位和实力相对较弱，双方责任适用同等的过错责任，对劳务提供方较为不利。综合《司法解释》和《侵权责任法》，并借鉴我国台湾地区的规定，关于雇佣中受雇人受害的责任可采取如下原则：对于雇主的责任不应以其存在过错作为前提，但如果雇员对损害存在过错的，尤其是故意或重大过失的，应减轻雇主的责任。这样的责任分担更为公平合理。

2.雇员致第三人受害的责任。雇员造成第三人损害的责任通常没有规定在雇佣合同规则中，而在侵权法中。我国《侵权责任法》第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”但劳务提供方是否及承担何种责任条文并不明确。我国立法机关组织编写的释义指出，“本条没有规定，不意味着接受劳务的一方没有追偿权。”“接受劳务一方对外承担责任后，原则上是可以向有过错的劳务提供一方追偿的”。相比之下，《司法解释》的规定似更为合理和明确。《司法解释》第9条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”将雇员对第三人的责任限定于其存在故意或重大过失的场合一方面有利于雇员尽到合理注意义务，另一方面又对雇员责任有所限制，避免其责任过重。“基于劳动者解放的法理，雇员的轻过失加害行为不发生独立的侵权责任，雇主不能向雇员行使请求权。”笔者赞同这一观点，该主张较好平衡了雇主和雇员对第三人的责任，更为公平合理。

从德国、日本2017年修改民法典情况看，民法典中的雇佣规则相当稳定，内容几乎没有实质性的修改。我国台湾地区今日“民法”中的雇佣部分也基本沿袭了1929年民国时期民法典的内容，除了增加2条外，现行内容与1929年公布的条文完全一致。雇佣合同规则稳定性强的原因主要有二：一是各类劳务层出不穷，雇佣合同仅提供最为基本和最为稳定的规则，主要体现民法的平等、意思自治的原则，较少规定对受雇人保护的法政策内容。二是在民法典之外，有关保护雇员的内容，更多通过劳动法的规则予以体现。因此，雇佣合同规则并非越细越好，越多越好，保留基本规则，而将保护劳动者的特殊规则留给单行的劳动法也许是更好的选择。

结  语

雇佣合同规则在合同法或者民法典合同编中并不占据显著地位，容易被忽视甚至遗忘。但雇佣规则对于我国数亿劳动者或劳务提供者而言，则是基础性的规则。特别是对于无法纳入劳动关系的数以千万甚至亿计的劳务提供者而言，雇佣规则是调整劳务双方关系、保护受雇人的基本规则，因此，雇佣合同规则的重要性不言而喻。时至今日，雇佣合同规则仍广泛存在于大陆法系国家和地区的民法典当中，可见雇佣合同规则还有存在的土壤和基础。在我国，劳动法调整范围过窄，建筑工人等特殊群体对雇佣规则产生强烈需求，平台用工等新型用工方式也呼唤雇佣合同规则，因此，在民法典编纂之际，我国应抓住这一难得的机遇，既要借鉴大陆法系国家和地区民法典雇佣合同规则，也要着眼于我国民法典编纂的后发优势，在立法理念和规则设计上体现我国的特殊国情以及新时代我国劳动雇佣关系的新特点。

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