刑诉法修改不能脱离“约束条件” | 朱桐辉

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其实，2012年刑事诉讼法修改完全摆脱了“约束条件”，规定了非法证据排除以及侦控审人员不得强迫任何人证明自己有罪等。这篇2011年的刑事诉讼改革条件论，在一定程度上也成为了“多余的担心”。

也希望，2018年的刑事诉讼法修改，能在公民权利保障上取得突破性进展，这可以期待吗？

摘要：既往的刑事诉讼改革侧重于权利增加和规则移植，增加阅卷、调查取证及取保候审等权利，引进非法证据排除、交叉询问等规则，却忽略其“约束条件”，导致权利失效和程序法失灵。如继续增加在场权、沉默权、禁止双重起诉等会带来更多虚置，反而损害改革。

直接制约在场权确立的条件有：有限的科学证据获取能力、规范性不足的强制措施适用、有限的刑辩律师供给以及薄弱的侦查监督与权利救济。

而公检法内部的目标管理与绩效考核，公检法间的关系，公检法之上的刑事政策、技术供给与司法资源等因素，又影响着这些制约条件的成熟及改革的进行。

因此，将来的改革还需关注权力配置与“约束条件”的调整和建设，尤其是公检法三机关绩效考核的调整。

条件论与语境论、相对合理主义秉持相近思路，但蕴含着更鲜明的改革因素，更具操作性。

关键词：语境论  相对合理主义  条件论

杂志：发表于江平、吴敬琏、梁治平主编：《洪范评论》第13辑，生活·读书·新知·三联书店2011年。原题为“约束条件下的刑事诉讼改革——从律师讯问时在场权移植切入”。

作者：朱桐辉，南开大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，南开大学人权研究中心兼职研究员。

1996年修改后的《刑事诉讼法》实施已过十年，在适用中已暴露不少问题，例如，嫌疑人与被告人的权利保护不充分，律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”，庭审及控辩对抗流于形式等。因此，刑事诉讼法再修改已被列入规划，正在紧锣密鼓地进行。学界则在更早时就开始探讨新一轮改革。在此过程中，有一主流思路——继续增强嫌疑人、被告人及律师的权利保护：赋予嫌疑人沉默权、讯问时律师在场权；[1]讯问时录音录像；建立以羁押为例外的强制措施适用体系；建立侦查阶段的司法令状、司法审查和司法救济制度；引入排除传闻、禁止双重起诉规则，等等。有不少学者为此还在局部地区进行了不少试点，但事实表明效果并不好，其可推广性更令人质疑。可以预料，即使强行推行，其结果可能依然是权利失效和规则失灵。

其原因何在，又应当如何看待？按照经济学的原理，每个主体都是在约束条件下求得利益的最大化的。[2]无论制度改革研究分析还是制度改革本身，都离不开对事物的一连串“约束条件”，包括自然条件（资源、技术、自然禀赋与自然规律等）与社会条件（规则及习惯等）的“发现”以及对条件转变时机的把握。[3]而上述试验失败的原因可能正在于，忽视了这些制度与规则运行的“约束条件”。本文拟以对“在场权”试验的剖析以及对在场权确立的“约束条件”的分析为切入，对刑事诉讼改革条件论作一探讨。

一、在场权改革的进展

移植在场权的建议经历了论文分析、试验论证和学者建议稿吸纳这样一个过程：首先，值得关注的是学者组织的在场权试验。[4]第一阶段的试验方案是律师只在嫌疑人被第一次讯问时在场。自侦案件的第一次讯问时在场及录音、录像试验自2002年9月始在珠海市检进行。该检察院为此培训了侦查人员并制定了讯问计划。珠海市律协培训了70多名律师参与。普通刑事案件的第一次讯问在场于03年1月至8月在北京市海淀公安分局进行，给近220件300名嫌疑人以律师在场帮助。每天安排2、3名律师在看守所值班，凡第一次讯问，即通知律师在场。在试验中，在场律师的定位是“见证人”，享有了解涉嫌罪名，向嫌疑人告知身份、在场作用及提供法律咨询的权利。第二阶段的试验是每一次讯问均配以律师在场。继续与海淀公安分局合作，给21名嫌疑人安排了全程在场，共有47场，而每个嫌疑人得到的在场帮助，最少的有1场，最多的达5场。[5]对该试验应给予一定的肯定。从照搬外国立法例到学术论证，再到试验论证，显然是个进步。在既往的国内的刑事诉讼研究中，还少有耗费如此精力和心思的。而以试验检验改革建议的功效，更能发现问题，减少改革措施的盲目性，节约立法和司法资源。而且，这一试验也确实给我们提供了不少经验教训。

其次，几部刑事诉讼再改革的学者建议稿均吸纳了在场权。例如，徐静村教授主持的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿》第216条、[6]陈卫东教授主持的《模范刑事诉讼法典》第240条、[7]陈光中教授主持的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿》第231条、[8]田文昌律师和陈瑞华教授主持的《中国刑事诉讼法再修改律师建议稿》中“侦查中的辩护”第3条。[9]

为何在场权受到如此的重视？这与实践中的一个严重问题——刑讯逼供及变相刑讯屡禁不止有关。侦查资源、装备、技术及社会控制手段的有限导致了侦查人员获取物证等口供以外证据的能力受限。[10]同时，各种办案压力与破案激励也使得他们为了尽早地获得线索与口供，而不惜使用威胁、引诱、欺骗乃至刑讯及变相刑讯的方法。这导致嫌疑人的身体与尊严在某种程度上沦为了证据搜集的对象。虽然检察机关与人大等监督机关也采取了不少规制措施，但效果仍然不佳。[11]

为解决此问题，学者们一直以自身责任感寻找治理之策。最早、最引人注目的治理措施是赋予嫌疑人以沉默权。当时，不少学者主张以沉默权遏制刑讯与变相刑讯。在他们看来，如果嫌疑人有了拒绝供述权利，就会促使侦查人员更多地依靠物证和其他证据，就可以减少口供依赖和强迫讯问。但这一主张的推行遭遇了不少障碍。公安机关、检察机关基本反对沉默权的引进。[12]即使学者内部，反对的也不少，或认为不具备可行性，或认为可能给侦查造成困难，危害社会安全。而一度时期的犯罪猖獗和全国范围内多起命案、恶性案件的发生[13]也导致更多民众对之持保留态度。渐渐地，引进沉默权的热烈讨论变得悄无声息了。但是实践中的刑讯与变相刑讯问题却依然存在。这样，在法治国家同样可以遏制强迫性讯问的录音、录像及在场权进入了学者视野。而在上述四部学者建议稿的论证中，对在场权的主要功能预期正是遏制刑讯及变相刑讯。[14]

那么，这些在场权的改革建议考察了在场权确立和运行的“约束条件”吗，在场权纳入我国的条件成熟了吗？[15]尽管有不少文献涉及了这个问题，但相当多还是“感情用事”的，因果关系论证非常薄弱或者就没有论证：“能对我国现行刑事侦查结构的较小触动带来较大的功效，易为各方接受，变革成本低”。[16]“更适于我国目前的刑事诉讼价值取向”、“更适于我国目前的司法体制”、“更适于我国的社会治安状况以及刑事司法资源现状”、“更适于我国司法质效的提高”。[17]更有文献说，“即使侦查手段落后，也具有可行性，落后不能成为借口；律师素质不高，也应建立律师在场；律师在场并没有增加成本、降低效率；在场费用与成本不是问题。”[18]让人担心的是，这样的判断和相应的改革主张不仅无益于犯罪控制，同样无益于刑讯逼供的治理以及我国刑事诉讼的法治化改革本身。因为，无视“约束条件”的激进改革反而会遭致失败。实际上，这方面已有前车之鉴：非法证据排除规则曾在刘涌案发挥作用，但因操之过急反使其背负了恶名，给民众和司法人员造成了心理阴影，导致其适用出现一定的停滞甚至是倒退。[19]

二、影响在场权确立的“约束条件”

从在场权运行原理分析，欲使其确立并发挥功效，所需基本条件有：其一，侦查人员有较强的科学证据获取能力，以减少口供依赖而导致的律师介入讯问困难；其二，较为规范的强制措施适用体系与较为及时、中立的羁押决定制度，以保障嫌疑人被尽快地送到中立主体前决定是否被羁押。否则，长时间的“羁押前讯问”与迟迟不能结束的“第一次讯问”会使在场权的初衷与遏制功能反受到遏制，也需要中立性较强的羁押执行机关，以保障嫌疑人羁押期间的权利。否则，羁押机关会被侦查机关支配，无法避免大量的“提出羁押机关讯问”，同样使在场权的遏制功能失效；其三，较为充足的律师供给；其四，较为及时、有效的侦查监督体系（例如，检察官、法官对侦查合法性的审查与评价制度、讯问时的全程录音录像制度等，以防在场律师被支配、被排斥）以及基本有效的权利救济途径。

据以上标准分析我国刑事诉讼是否具备上述初步条件，结论并不令人乐观：

（一）有限的科学证据获取能力

首先，我国大部分地区的侦查装备和侦查技术有限。相较刑事案件发生的高频度及案件的复杂化与隐蔽化，大部分地区的技术装备与技术人员供给不足。即使已配备较先进技术手段的侦查机关，则因运行费用的高昂而使用不足。技术设备与技术人才的配备基本属于一次性“投资”，在不少地方还能得到较好的解决，但其运转、培训、使用与扩充却是耗费巨大的。指纹、痕迹、血迹、毛发、衣物纤维等现场微量元素的提取、入库、鉴定与对比，法医鉴定，指纹库、DNA库的联网与维护，录音、录像与监听设备的运行和维修等，都是要耗费巨大资源的。因此，笔者在华南某市和西部某市调研时，就遇到不少办案机关负责人坦言，他们的专业设备往往因运转费用高昂而闲置，主要用于迎接上级检查和大案要案的侦查。

其次，即使那些装备与技术有所提高、维护费用有保障的侦查机关，却存在技术运用意识不足的问题，导致其科学证据获取能力依然有限。现阶段，也有不少地方已有不小进步，也能部分地缓解口供需求、减少口供依赖。在不少地方，重案中队、大队及派出所刑警们的侦查，都有技术中队或大队的勘查与鉴定作后盾，承办案件的侦查员会与技术人员共同展开现场勘查、访谈、分析甚至是重建工作。而且，在不少情况下，是技术人员优先到达现场，展开先期勘查活动；在现场勘查、访谈及分析中，也会运用痕迹物证分析、弹道弹壳鉴定、指纹鉴别、DNA鉴别等手段；技术人员也要列席案情讨论会；侦查人员也会根据鉴定结果调整侦查方向；在大案要案中，上级专家乃至公安部专家也会参与“会诊”，给予指导；同时，即使几千元的入室盗窃案，一般情况下，中等城市区一级公安局的技术中队也会派员勘查、提取指纹、进行拍照。对这些令人欣慰的变化，当然不能视而不见，为了批判而批判，并予以否认。但仍需注意的是，如果侦查人员的办案思路不转变，技术侦查的意识与制度不成熟，这种装备上的变化反而会服务于口供办案和粗糙办案。不少侦查人员一旦通过技术手段确定了嫌疑人，又会将主要精力施于嫌疑人身上，以“尽早”地获得口供和线索。[20]

最后，制度上的对口供的重视抑制了科学证据的获取。虽然《刑事诉讼法》第46条规定“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，然而实践中，辽宁抚顺市检察院曾提倡的那种“零口供”办案方法并不多见，其它证据充足但没有口供而移送审查起诉的，也不多见。实际上，现阶段侦查人员的口供依赖相当严重。案件发生后，相当多侦查人员的主要工作就是“尽早”地确定嫌疑人以获得口供或侦查线索。因为口供可与现场勘查、访谈所得对比、印证，以检测侦查结果，而侦查线索可引导侦查人员找到可供补强或印证的物证、人证乃至其他嫌疑人。侦查人员的“口供情结”还表现在：尽管他们也会用说服、教育等手段，但宗旨还是“尽早”地获得口供；尽管他们已掌握充足的其他证据，还是可能在荣誉感的驱使下、在实际的起诉证据标准和定案证据标准的要求下，以已有证据为依靠，进一步迫使嫌疑人认罪。据学者调研，目前检察系统有这样一个观念，“总认为嫌疑人不开口就定了，心里不踏实。”不少检察官依然认为“口供是证据之王”，在有的检察院，如果因为无口供而被法院判无罪，还要承担错案责任。[21]而据笔者在多处公安机关的调研，公安机关又何尝不是如此？如此以来，一方面，口供依赖抑制了办案人员提高科学证据获取能力的动力，另一方面，科学证据获取能力的薄弱又进一步加重了他们的口供依赖，陷入恶性循环。[22]

因此，现阶段有限的科学证据获取能力以及对口供的依赖，严重地制约着侦查辩护的展开以及相关改革的推行。为保障口供的及时、充分获取，侦查人员自然会给律师会见增加诸多障碍；自然会将羁押候审作为主要强制措施，拒绝取保候审，或以监视居住为名行变相羁押之实，以减少律师与嫌疑人的接触；也自然会对在场权及律师启动司法审查与司法救济等侦查辩护改革方案持保留态度。

（二）规范性不足的强制措施适用

现阶段，强制措施适用缺乏有力规制，侦查人员几乎可毫无障碍的适用法外强制措施与非法强制措施，以推迟将嫌疑人交付看守所的时间。即使遵照现行法对强制措施的适用要求，嫌疑人到案后、羁押前的时段也很长，因为我国并没有责令侦查人员在24或48小内将嫌疑人交中立官员决定是否羁押的机制。这些就导致“羁押前讯问”或者说“交看守所前讯问”非常普遍，尤其在专案大案中。实践中，侦查人员更是普遍倚重侦查谋略上“闪电战”和“出奇不意”，以尽早突破嫌疑人的防线。[23]他们缉获嫌疑人后往往会立即在办公室或其他“安全”、封闭场所展开讯问，以获得最佳效果。有来自检察院的调研说：“公安机关讯问一般在看守所，检察院讯问一般在办公室。”[24]其实，据笔者在多处公安机关的调研，警察讯问也主要在办公室。如此注定了围绕在看守所周围的值班律师的在场权即使建立，也将失去主要意义。

近年来，看守所的规范化有所提高，提讯场所的隔离设施也较为完善，但却带来更严重问题是，反而导致侦查人员更加重视送嫌疑人进看守所前的时间，尽量推迟拘留措施的适用，以获得讯问的方便。不少刑警尽量使用留置后继续盘问、拘传甚至传唤手段控制嫌疑人，尽量将拘留、逮捕延后使用，以延长羁押前讯问的时段。自侦人员也存在类似情况，尽管他们没有留置与盘查的权力，但他们的案件不少是和纪委、监察部门合办或由后者转交的，因此，前置的“双规”和“双指”措施也可在实质上帮助自侦人员推延拘留、逮捕的使用。笔者在实践中甚至还发现，不少侦查人员控制嫌疑人后并不办理任何手续，直至获得主要口供后才开始申请拘留、延长拘留以及逮捕等措施的使用。近年来，刑讯逼供问题也受到了社会和媒体的高度关注，羁押机关和检察机关对此采取了不少治理措施，但因办案人员还得依赖口供，也导致“所前讯问”进一步激增。[25]

从组织设置上分析，作为我国主要未决羁押机关的看守所隶属于公安机关，其独立性与中立性并不强，这又导致侦查人员将嫌疑人“提出看守所外讯问”的普遍化。在此情况下，同样是即使规定了律师在看守所的在场权，也不免被架空。暂且抛开我国的羁押决定无需中立审查不谈，现阶段羁押组织体制上很严重的一个问题就是羁押机关从属于公安机关，甚至羁押机关还要承担着“追逃”、“挖余罪”等破案任务。[26]再考虑到破案指标的要求，这些导致看守所与侦查机关协同作战不可避免，也导致侦查机关能很方便地以各种名义将嫌疑人提出看守所，进而进行实质上的“所外讯问”。 1990年制定的《看守所条例》对提讯的规定只有两条：第19条，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院提讯人犯时，必须持有提讯证或者提票。提讯人员不得少于二人。不符合前款规定的，看守所应当拒绝提讯。第20条，提讯人员讯问人犯完毕，应当立即将人犯交给值班看守人员收押，并收回提讯证或者提票。”对讯问的时间、时段、次数及条件，并无规定。据笔者调研，实践中，将嫌疑人以辨认罪犯、罪证、起赃、指认现场等名义提出看守所讯问并不是什么难事。2007年3月，公检法司《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行。”这实际上从一个侧面揭示了实践中这一问题的严重性。[27]

如果“所前讯问”、“所外讯问”得不到较好地解决，律师在场权、录音录像等侦查辩护措施的应有功效将大打折扣。这就好比在广袤的无人地区修筑坚固长城、重兵监守，却对重要关隘疏于防范，并不能达到遏制刑讯与变相刑讯、维护嫌疑人权利的目的。而更严重的问题是，如前所言，如不能解决侦查程序和强制措施上的重大遗漏，律师在场、录音录像等“所内”规范化制度反而会“驱使”更多的讯问于羁押前进行、在看守所外进行。这将使刑讯与变相刑讯的遏制更加困难，使侦查辩护变得更加的举步维艰。因此，与其过早地确立在场权，不如先解决好“所前讯问”和“所外讯问”问题。但再回到前文所提问题，在科学证据获取能力有限、不得不依赖口供的现实条件下，治理好“所前讯问”和“所外讯问”的动力及日期何在，不能不让人担心。

（三）有限的刑辩律师供给

我国相当有限的律师供给也将制约在场权的建立和功能发挥。在场权运行需要大量律师，即使仅对全国某一类型案件的十分之一安排一次在场，其人次要求也是现有律师无法满足的。以2005年为例，该年全国刑案立案有464.8万起，破获263.6万起。仅以破获数为准，如果一案只有一名嫌疑人，就需要约263.6万次到场；如果只给十分之一案件安排一次，需要约26.3万次到场。该年生效判决涉及844717名被告人，如果都安排一次在场，就需要约84万次到场，如果只给十分之一被告安排一次，也需要约8.4万次到场。[28]那么，现有律师供给情况如何呢？

首先，数量不足、分布不均。截至2009年底，全国律师有17.3万余。[29]截至2005年6月，全国律师为11.8万余，以2005年中数计算，“我国律师数量仅占人口总数的万分之0.9，全国还有206个县没有律师，律师执业困难较多”。[30]这些有限的律师的分布也不均匀，大中小城市间、城市与农村间差距很大，“超过半数的律师集中在大城市和东部沿海地区，广东、北京的律师人数都在万人左右，而西部12省区市律师总数不过2.4万人……北京城区集中着1.2万名律师，而到了远郊县延庆，只有4名律师。”[31]而且，在东部和大城市律师收益更高、需求更多的现实下，随着统一司法考试的推行，西部和小城市法官辞职而“东南飞”都不少见，更莫谈律师的东流和北上。[32]

其次，法律援助律师的供给更为匮乏。在不少法治国家，尤其英国和法国，主要由他们的公益律师与值班律师提供着在场服务。[33]但我国的法律援助人员本就稀缺。据2005年统计，我国法律援助律师只有4768人，[34]现今最多1万名。通过他们提供全国范围在场服务的可能性为零。而且，民商权益维护、妇女与未成年人的维权等也需要他们。据统计，全国平均每件法律援助案件办案补贴费仅为几百元，[35]经费的捉襟见肘可见一斑。因此，法律援助对在场律师供给短缺的改进，也值得质疑。那么让律师助理、实习律师承担更多的在场任务能缓解这一问题吗？考虑到每年通过司法考试的人数，数目上还是不够。即便能解决数目问题，在场人员的报酬又何来？有学者还设想从退休警察中选考值班律师，该类值班律师只能提供在场服务，不能从事其他业务。即使这一方案能解决人数问题，也同样面临如何选拨、管理，补贴何来等问题。

最后但更重要的是，在我国，又因为刑事辩护投入高、风险高、效果不佳，辩护律师地位不高，进一步削弱了侦查辩护的律师供给。其一，刑事辩护较民商事代理既琐碎劳动量又大，让不少律师避之不及。不少律师反映，仅会见嫌疑人、有限的调查、出庭及辩护词撰写就已让他们忙碌不堪，何谈将来的于讯问时在场。其二，现实中的侦查辩护权利有限、效果不佳，抑制了律师对侦查的参与。现阶段的律师辩护权有限并受限，其施展空间很小，[36]而取保率、不批捕率、不起诉率及无罪判决率偏低，更影响着律师的成就感及参与刑案的积极性。其三，辩护环境不理想。调查取证难、会见难、阅卷难。检察官常在法庭上向律师发出威胁和警告，而庭审后跟踪、监控甚至“抓”律师的也不是没有发生过。而辩护律师走向被告席、锒铛入狱或亡命天涯的例子也不绝于耳。《刑法》306条还悬在刑辩律师的上方，以至有学者讽刺性地感叹到：“刑事案件是否可取消律师？”[37]不少地方出现的职业报复，已导致相当多律师对刑事辩护唯恐避之不及。[38]其四，辩护律师的社会地位与社会境遇也影响着律师对侦查的参与。不少社会民众将刑辩律师视为“魔鬼辩护”、“替坏人说法”，进一步增加了刑事辩护的困难。这些导致更多律师被房地产、金融、保险、证券、大型工程等业务吸引，进一步削弱了本就有限的侦查辩护律师的供给。

（四）相对薄弱的侦查监督与权利救济

按照现行法，上一级侦查机关以及本级或上级检察机关是法定的侦查监督者与救济者。[39]但这些监督主体因为与侦查的利益关联，并不能形成有力的监督与救济。即使检察机关肩负着法律监督之责，但因为他们也有打击犯罪的任务，其监督职能也呈天然的弱化势态，其内部能对侦查机关有所制约的侦查监督部门、控告申诉部门及驻所检察部门的监督，也概莫能外。例如，实践中，在公检法三家的内部指标管理和绩效考核规则的影响下，不少检察机关为照顾侦查机关对不批捕率、捕后不诉率的控制，也对不批捕、不起诉进行了严格控制，导致了批捕监督的权利保护功能弱化。在检察机关提前介入或者公检两家联合办案时，所谓“监督”与“制约”更被“协调”与“配合”替代。

在这种侦查构造下，由于主持司法审查与司法救济以维护嫌疑人及律师权利的中立主体与审查监督程序的缺乏，给侦查辩护的进行和刑事诉讼改革方案的落实均造成较大的障碍：一方面，无法实现对违法侦查人员的及时、有效的监督与制裁，导致侦查侵权愈演愈烈；另一方面，更使得嫌疑人及律师遭遇侦查侵权后无处寻得及时、充分的救济。在缺乏中立主体评价、审查和监督侦查行为的现有制度框架下，即使现已全面铺开的检察系统的全程录音录像也会因为侦查人员的“选择性使用”和实质性监督的缺乏而被架空。

因此，在侦查监督依然存在重大缺陷、权利救济渠道存在制度缺陷的前提下，过早推出的在场权及其他激进的侦查辩护改革措施，反而会使嫌疑人的权利保护与救济更加困难，也将使律师的执业环境更为恶化。因为，敢于在讯问时行使这些权利的嫌疑人及律师，可能会遭致那些基本不受监督的侦查机关的更多报复。[40]

三、条件问题的普遍性与持久性

那么，又是什么制约着这些基本条件的完善，是哪些变量导致了科学证据获却能力的有限、口供依赖、羁押机关的追究倾向、强制措施的滥用、刑辩律师的供给不足以及侦查监督的乏力、权利救济的有限呢？检诸实践调研与理性分析，可发现，这些是多种因素作崇导致的，但主要是公检法内部的不合理的管理与考核、公检法间的紧密关系、公检法之上的有待调整的刑事政策以及有限的科技水平与司法资源这四项变量。当然，这四项因素既影响着上述的“约束条件”，是这些条件的“约束条件”，也可能直接影响在场权的确立与刑事诉讼改革。

近年来，不少公检法机关内部采目标管理或绩效考核方式管理办案人员，或明或暗地规定了不少指标或考核要求，例如，“立案数”、“人头数”、“破案数”、“追逃数”、“大案数”、“挽回损失数”、“批捕数”、“起诉数”、“追捕数”、“不批捕率”、“不起诉率”、“定罪率”、“实刑率”、“上诉率”、“上访数”、“调解率”、结案率、“发回重审率”等。另外还有“命案必破”、“限期破案”、“大要案侦破基金”、“执法质量评查”、“办案能手竞赛”等各种样态的专项考核与专项激励。据笔者的多点调研，这些指标与考核并不完全是协调相容、科学法治的。即使有案件质量考核，往往也会被“破案数”、“大案数”、“批捕数”、“起诉数”、“结案数”等打击要求和效率要求掩盖。对那些抑制程序违法的指标与考核，一般情况下，被考核者和考核者均不甚重视，除非侦查侵权与程序违法造成了嫌疑人的死亡，或者因“真凶浮现”、“被害人复活”、无罪判决生效确定了错案的发生。

这些不当考核与不合理激励，既对刑事程序法的落实造成障碍，也直接导致公检法人员对刑事诉讼改革措施的排斥：其一，加重了办案人员的口供依赖，抑制了他们获取、使用科学证据的能力和积极性。在这些指标与考核下，公检法人员的破案压力加重，破案激励强化，导致他们对口供这一“快捷证据”更加倚重，也导致“所前讯问”和“所外讯问”的普遍化。其二，使得强制措施适用的规范化、羁押机关的中立化、对侦查的监督和嫌疑人的权利救济更加困难。公检法三家的考核要求使得侦查人员更加依赖批捕人员、起诉人员，批捕人员、起诉人员更加依赖审判人员，一审法官更加依赖二审法官：前者都希望后者做出有利于自己的决定与裁判，后者也要照顾、体谅前者在考核下的处境。在不少检察院、法院自己的指标和考核规定中，都主动抑制那些对前置的侦查机关、检察机关不利的决定与裁判。这最终使侦查人员与检察人员，检察人员与审判人员，侦查人员、检察人员与审判人员，一审法官与二审法官因公因私的往来更加频繁。而在提前介入案件、大案要案专案中，三家的协调与配合更加紧密，不少地方的公检法三家会因为这些具体案件召开“三长会议”——公安局长（或刑侦队长）、检察长（或起诉科长、处长）、法院院长（或刑庭庭长）的联席会议。其三，造成了刑辩律师供给的短缺。这些指标与考核还直接造成侦查与司法人员对律师的排斥，使刑事辩护环境更为恶化，使得噤若寒蝉的律师们对侦查辩护更加避而远之。其四，直接制约侦查辩护改革与刑事诉讼改革。具体到本文的切入点，在这些考核与激励机制下，侦查人员与检察人员对引进极可能影响其指标与绩效完成的在场权的排斥，可想而知。[41]

现阶段过于紧密的公检法关系，也造成了强制措施的使用缺乏有效规制、羁押机关的追究倾向、对刑事辩护律师的排斥以及侦查监督和权利救济的有限。如前文所揭，现阶段，公检法三机关关系依然密切，共同展开“流水作业”与“联合作业”，其侦查程序依然缺乏中立机关的控制，呈“非诉讼形态”。这也影响了上述各项在场权确立条件的成熟，尤其是侦查监督与权利救济的有效展开，也可能直接影响在场权的确立与功效发挥。

我国建国后的刑事政策已经历了不小的变化，先后有“镇压与宽大相结合”、“惩办与宽大相结合”、“严打”、“社会治安综合治理”、“宽严相济”、“坦白从宽、抗拒从严”等，但实践中或明或暗一直依赖的主流政策仍是严打与“抗拒从严”。这不仅强化了口供依赖，促进了公检法三家在犯罪打击上的紧密合作，也抑制了刑事辩护律师的供给，将直接影响在场权等侦查辩护改革方案的确立与运行。[42]

有限的技术供给与司法资源也有类似的间接和直接影响。特别值得一提的是，物证、痕迹、信用记录、消费记录等科学证据的获取和使用离不开整体上的、完备的社会控制手段的支持。但现阶段的社会控制手段尤其是日常性的社会控制手段并不完备，这导致了侦查技术手段缺乏有力支援，其效益并未得到最大化的发挥。随着城市化的加快、人口流动的加速，原来借助城市中的“单位”、乡村中的“基层组织”、户籍、档案等组织与制度建立起来的社会控制体系逐步式微，而新的社会监控体系并不完备。信用联网、信用等级制、储蓄实名制、手机实名制、各省侦查机关间的违法犯罪记录、指纹库等信息的联网和共享，还需假以时日。这些就严重地限制了侦查机关获取、使用科学证据的能力。另外，如果社会监控体系足够强大和严密，侦查人员及管理层对轻度违法和轻度犯罪的恐惧和担心也会弱化，其追究倾向也能得到显著缓解。但在社会监控手段不严密的现阶段，的确还需保持高度的权力炫耀和高度的警惕与犯罪打击，以抑制潜在犯罪、维护社会的稳定。这自然会影响我国刑事程序法和刑事司法中的一系列要素的运行，包括我国强制措施的适用、羁押机关的定位、刑辩律师的供给以及侦查监督和侦查救济体制等要素的运行和调整。[43]

仔细辩析，这四项变量间也有复杂的互动关系：其一，公检法的内部考核和激励会影响公检法间的关系、刑事政策的调整以及技术供给和司法资源配置。其二，公检法间的紧密关系也会反作用于公检法的指标管理和绩效考核以及刑事政策，影响后两者落实和调整。其三，公检法之上的“严打”、“抗拒从严”等刑事政策也影响着公检法内部的考核以及公检法间的关系。其四，技术供给与司法资源更是深刻地影响着公检法内部的考核、公检法间的关系以及公检法之上的刑事政策的调整和践行。这四项要素与变量除了有上述的相互影响、对在场权“制约条件”的间接影响，还对在场权的确立和其他改革方案的推行有直接影响。

这些相互影响、间接影响与直接影响，一方面揭示了刑事诉讼改革发展背后的诸种“约束条件”间的复杂关系，另一方面也凸显了刑事诉讼改革条件问题的顽固性与持久性。实际上，面临类似条件考验的改革措施非常多：在场权、沉默权等改革方案无法脱离制约条件而运行；96年《刑事诉讼法》增加的律师会见权、调查取证权、阅卷权、申请取保权的举步维艰也说明，刑事诉讼改革不能不考虑条件问题；非法证据排除、证人出庭及控辩对抗等庭审改革措施被规避的原因很多，但也不可忽略这些根本性的制约条件的影响。[44]因此，那些脱离现实条件与“约束条件”太远的“制度拉动”，将遭遇碰壁的可能性不小。

刑事诉讼改革条件问题的普遍性，也显示了刑事诉讼改革条件论的学术意义与解释力。例如，探讨我国刑事程序法“失灵”的原因时，如果能以刑事程序的“约束条件”（例如，这里的公检法的管理与考核、公检法关系、刑事政策、日常性社会控制能力及司法资源等）为基点进行解释，将会得到丰硕回报。而着眼于未来的刑事诉讼与司法体制改革方案，尤其会受到这些深层因素的制约，更需要对它们有准确认识。

四、条件建设的思路

在刑事诉讼立法赋予的权利还未普遍落实的情况下，贸然增加新的权利不明智，因为权利虚置给改革的损害更大。有论者会说，规定在场权具有象征意义与符号意义，这也许有一定的道理，但对他们的实质作用及相应的代价却不可不察。而直接的法律移植给刑事诉讼改革带来的损害更值得反思。[45]相较而言，继续着眼于已规定权利的落实，继续改善既有权利的制约条件，使其更为成熟、妥当，才更易取得好功效，因为会见权、阅卷权的落实要比极高要求的在场权的确立要现实和容易很多。能解决让大部分律师感到头疼的这两个问题，已是了不起的进步。

从条件论出发，那些激进化的改革思路需要反思。[46]其一，不能不承认，法治的进步也需要考量时间因素，[47]随条件的推进而推进。这就要求用系统论观点权衡各项改革主张，找到与支持条件相关的突破点，成熟一些推进一些。而且，并不是社会条件有了变化，权利、规则和制度就要紧跟着变化。法治积累与建设本身就是具有相当保守性的事业。为增加制度的可预期性、形式理性甚至是实质理性与稳定性，只有当条件变化足够大，规则和制度严重滞后时，推动权利与制度的改革才最有效。其二，需将重点放在能促成条件成熟的改革上，放在改革手段和改革能力的提高上，包括侦查能力的提高、公检法司关系的调整、公检法内部管理的改革、司法资源的增加等，而不是一味的增列权利却换来更多的虚置。而刑讯逼供的遏制与侦查法治化的实现，就需从促成其发生的深层因素着手进行改革，因此，对“命案必破”、“限期破案”以及不甚科学协调的公检法的目标管理和绩效考核进行一定的调整，或许能比增加沉默权、在场权更有效地解决刑讯问题。而强制措施适用的进一步规范化、讯问时间与讯问时段的规范化、看守所归属的调整以及侦查资源与技术的提高，包括赋予检察机关职务犯罪侦查的监听权，其减少刑讯的功效也将比增加沉默权、在场权明显。[48]

从条件论出发，“以权利制约权力”的改革思路需要反思。侦查制度的改革重点和突破点应当是权利增加，还是权力配置？本文认为，与其采前者而碰壁，不如理智地多从权力配置入手。依福柯观点，也许国家权力对社会的监控和训诫策略的改变才是刑事司法走向现代化的真正原因。如果这个观点具有解释力的话，尽管让人感到悲观，但也启发了我们应当如何选择刑事司法现代化的路径。设法让国家权力改变“严打”、“命案必破”、“限期破案”等不当思维，实现“严而不厉”等审慎合理的国家权力运用方式，比增加沉默权与在场权明智。

有论者会说，一个一个的权利开拓不就构筑成了体系化改革了吗？这当然不错，但一个个增加的权利是一个个的权利失效的话，也就谈不上体系化改革。而且，体制角度和权利角度是截然不同的思路，连续的权利构筑并不能替代权力配置改革，否则增加的权利会被后者吞没乃至利用。有学者甚至指出，权利增加使得人变为“权利动物”，但也变为权力的奴隶。人的权利被国家认可，意味着人的权利被国家垄断，人的权利的增加，也就是国家治理、训诫个人的身体与灵魂的手段的增加。因此，增加一个权利，就是增加一个枷锁，增加一层国家对个体的控制。[49]

在本文看来，在权力配置改革中，最主要的是刑事政策的调整，即以“严而不厉”为核心，调整现有的刑事政策乃至社会控制政策。[50]现阶段正在热炒的所谓“宽严相济”的刑事政策其实还是“轻轻重重”、“以轻为主”、“以和解为主”的刑事政策，并没有作好防范严密与惩罚从轻的结合，有限的司法资源并未得到有效益的配置，不利于形成对犯罪的大范围严密控制。这样，也就无法适当地减缓犯罪打击和惩罚的力度，还是会给刑事诉讼中的人权向度的改革造成障碍。而在侦查体制重塑中，有可能实现的是，暂不触动宪法的“公诉引导侦查”的建立。“公诉引导侦查”可有效实现侦查行为的规范化、提高侦查与公诉的质量并便利侦查辩护的救济。[51]当然，这也会非常艰难，需有长期改革的准备。但无论如何，如前所言，在各项约束性的体制条件还未得到合理调整的情况下，对单方面推行在场权与沉默权的恶果需有足够的心理准备。

五、条件论的方法意义

刑事诉讼改革条件论蕴含的“阶段性推进”与“区别对待”的改革思路，一定程度上是对现有刑事诉讼改革知识与方法的重组。它的哲学基础是经验主义哲学与历史唯物主义哲学，[52]其法学方法基础来自现实主义法学，同时，它的基调并不保守，而是积极的，只不过属于谨慎性改革思维。

语境论和条件论一样强调条件：“把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济且常规化的回应。”但二者也有诸多不同：其一，语境论似乎更侧重对历史制度的评价和“同情理解”，侧重“远去的制度”（例如，早婚、媒妁之言、包办婚姻、“七出、三不去”）的历史正当性。目的是“力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。” 而“其最根本的弱点就在于适于这一进路研究的对象往往是一些比较长期存在且稳定的制度或规则。因此，它或许不那么适于对当下制度的研究的或未来制度的精细设计，”尽管作者自己认为并不必然。这篇论文60多次使用“条件”二字，但为何作者不将自己的这一研究进路称为条件论呢？原因恐怕就在于语境论重在理解“历史上的制度”。因此，对现有改革的分析和预测，直接用“条件论”可能更为贴切与明了。其二，语境论不便于普通人掌握。它对历史制度的分析能让人看到事物间的复杂联系，但这要求学习者具有广厚的历史知识，“这一进路的另一学术弱点在于它对于其他学科乃至社会的知识的高度依赖，它要求‘无情的渊博学识’，而这对任何时代的任何人都是一个太高的要求，因此，它实际是一个无法彻底贯彻的方法，尤其对于从事实务的律师而言。”而条件论无需这样的渊博。它也是我们大部分都不渊博的“常人”[53]，无论研究者还是决策者，用得起的方法。其三，“语境论”这一称呼本身易让人产生误解。过于强调事物背后的联系容易导致人们的无所适从（“面对语境，战战兢兢，不知从哪里入手，甚至不敢越雷池一步”）。而“条件论”与“语境论”称呼上的不同、感情色彩的不同，给人们带来的信息与立场就不同，它给人以更积极的感觉。其四，语境论作者是将语境论作为与“法条主义”、“价值论”和“文化论”相对的概念使用的，因此它更侧重于理论解释和学术研究，尽管作者也强调了语境论是行动者和实践者的进路。而条件论似乎更适合成为实践者的改革方法和行动策略。

“相对合理主义”也强调条件论是其内涵之一。[54]这样，本文似乎没有必要再单独提条件论。但“相对合理主义”给人留下深刻印象的还是“相对”这一范畴。相对化、折衷论[55]和中庸论可以增扩其内涵、提高其包容性，但也可能因此失去更有意义的思想棱角甚至立场。它们确实能缓解人们在社会转型与法治转型中的焦虑，也能解决实践中的部分问题，但不能否认，它们的改革向度要弱一些。仅将条件论作为“相对合理主义”的一部分，可能会淹没条件论蕴含的改革因素。

辩证唯物主义者强调条件制约，经济学强调“约束条件”的同时，并不否认改革，甚至还会是改革的积极推行者。因此，条件论者也不反对条件成熟地区的部分在场权的实施。如前文所揭，现阶段，我国的北京、上海、广州、深圳等部分经济发达地区的律师供给基数还是不小的，而且不少民众对嫌疑人人权保障及抑制冤假错案，也较为认同。因此，在部分条件已成熟的情况下，可考虑在上述经济发达地区“可能判处死刑”案件的讯问中，准许律师在场，以保护嫌疑人人权，并为将来在更大范围和更多层面推行在场权，奠定基础。因此，条件论者在条件成熟的情况下，会坚决大胆地推进改革，不会坐等环境的成熟，也不会过分迁就所谓合理的现实。[56]而且，条件论者一旦认准了条件所在，更会大胆作为，大力促进条件本身的成熟。

当然，不同的条件论者对条件的认知可能不同。哪些是制约条件，哪些是关键条件，条件成熟与否的标准是什么？这些都可能成为争议问题。对此，本文的解决思路是通过对话和沟通，以达成人们对改革条件的共识。条件论者往往也回答不好“怎样促成条件建设”这一颇费脑筋的问题。但无论如何，能认识到改革要恪守条件论本身就值得肯定。因为，条件问题在改革脱离了原有轨道，产生了更多消极功效或遭遇困难时给人的启迪明显，但在改革似乎较为顺利时，一般让人无法察觉，甚至有所忽略。随着刑事诉讼改革的推行及问题的逐步暴露，相信条件问题会得到更多重视。当然，条件论也含有一定消极性，需要警惕。它也有适用边界，在条件成熟、需要抓住时机时，不能过分地顾忌条件，那时一味强调条件恪守，往往会成为保守力量。

条件论的实质是用社会科学的基本方法——因果关系考察法进行社会改革与法治改革的研究。社会科学方法的一个原则就是“直接面对事实本身”，并且将社会事实“作为物来研究”，因为只有认识到自己面对的是实实在在的物，才不会以功利计算或价值推论解释这些事物，才会重视对事物推动力量与原因力量的寻找：“为了说明社会事实就得寻找能够产生这种事实的各种力量。”[57]而条件论者正是着力于事物的“约束条件”及其背后的因果关系查找的。[58]因此，无论学术讨论，还是刑事诉讼改革，如果能注重“约束条件”分析与原因变量寻找，都会因为遵循了人类认知的科学方法而得到丰厚的收获，否则得到结实的教训的可能性更大。

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*[e-mail].本文是洪范法律和经济研究所“小额资助项目”之“公安检察绩效考核调研”的阶段成果，也是南开大学校内青年项目的研究成果。感谢梁治平先生对调研的支持、在申请会上的指导意见以及给予的写作宽限，感谢洪范研究所及其行政主管傅诚刚对本调研的支持，也感谢洪范研究所近年来坚持不懈召开的一系列交叉性研讨会，让笔者开阔了视野；感谢韩琪、何永军给本文的修改建议。文责自负。

[1]下文简称为在场权。

[2]张五常：《经济解释》，商务印书馆2000年版，第180页。

[3]帕特南抓住意大利1970年代将中央权力下放20个地区性政府的契机，抽取了其中民主成功与未成功的若干区，进行访谈、调查、统计和对比分析，以找出民主兴起的原因条件，共进行20多年。他通过内阁的稳定性、预算的及时性、统计和信息服务情况、立法情况、托儿所建设、家庭诊所分布及官僚机构灵敏度等12项指标衡量了不同地区的制度绩效。揭示了民主运转起来的重要条件有制度变迁、历史与社会背景及公民共同体。尤其指出，那些具有良好“互惠规范”与“公民参与网络”，促进了信任、合作等社会资本积累的公民共同体，能超越“霍布斯式监督困境”与“集体行动困境”，与治理的质量和好的民主绩效间有正相关性。参见[美]帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，江西人民出版社2001年版，第105—133、195—213页。当然，在笔者看来，其“公民共同体”这一归因恐不是原因，依然是民主绩效好的地区的现象，帕氏在用现象解释现象。王绍光将“民主兴起的条件”作为与民主起源、民主运行机制及民主的实效与反思并列的四大问题，尤其对代议制民主兴起的条件进行了综合性实证研究，细致分析了一国现代民主兴起所需的条件：“经济发展”、“阶级结构”、“文化影响”、“市民社会”、“社会资本”及他所新引入的“国家能力”等6项“关键自变量”。参见王绍光：《民主四讲》，三联书店2008年版，第71—136页。这些能让我们对民主的预期变得理性，也强烈地启发了我们，寻找制度运行原因与条件的重要性。

[4]较早和较重要论文在下文分析时列明。

[5]因这两阶段的试验也产出不少专著和论文：樊崇义编：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版；樊崇义编：《刑事审前程序改革实证研究——侦查讯问程序中的律师在场（试验）》，中国人民公安大学出版社2006年版；樊崇义、顾永忠编：《侦查讯问程序改革实证研究——侦查讯问中律师在场权、录音、录像制度试验》，中国人民公安大学出版社2007年版；林林：“侦查程序律师在场权辨析”，载《法律适用》2004年第12期；顾永忠：“关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考”，载《现代法学》2005年第5期；程滔：“论律师的在场权”，载陈光中编：《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版。

[6]徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第159页。

[7]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第341页。

[8]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第122页。

[9]田文昌、陈瑞华主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第76页。该稿“侦查中的辩护”条文是笔者和撰写小组多次吸取律师意见起草而成的，因此本文也是对自己的反思。

[10]社会控制手段与证据获得量、获得方法间的关系，参见左卫民、周洪波：“从合法到非法——刑讯逼供的语境分析”，载《法学》2002年第10期；周洪波：“沉默权问题：超越两种理路之新说”，载《法律科学》2003年第5期。

[11]早在2000年，全国人大常委会对《刑事诉讼法》执法检查时，列明的第三个重点就是刑讯问题。参见“全国人大常委会刑事诉讼法执法检查方案”，可见www.fsou.com/html/text/bela/5704254/570425494.html，最后访问日期，2010年4月29日。但直到今天刑讯及变相刑讯致人重伤、死亡的事件仍不断见诸报端。但需区分的是，2009到2010年媒体揭露的各地看守所频发的各种离奇死亡事件，并不全是侦查人员造成的，有的责任可能主要在看守人员。这里指的是那些在看守所内外，因“讯问需要”而产生的受伤、死亡事件。

[12]孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版；易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2002年版；房保国：《你有权保持沉默》，上海社会科学院出版社2001年版；周洪波：“沉默权问题：超越两种理路之新说”，载《法律科学》2003年第5期。

[13]几乎与学界热烈讨论沉默权的同时，2000年前后，全国范围出现多起连续杀人、爆炸案件。2004年底，公安部提出了“命案必破”要求，开始将警力、资源从经济侦查向刑事侦查倾斜。见刘忠：“‘命案必破’的合理性论证”，载《清华法学》2008年第2期。

[14]上述四部建议稿提到的其他功能还有：（1）提高嫌疑人防御能力；（2）提高律师辩护能力；（3）防止嫌疑人、被告翻供，保障侦查。学者最看重当然不会是防止翻供功能，只是在说服警检部门支持和参与在场改革时会提到它。

[15]从96年《刑事诉讼法》运行效果的不尽如人意可汲取的经验和教训是，以简单的价值偏好带动改革，遭遇失败的可能性更大，它最终无法替代条件分析与利弊比较。

[16]陈少林：“论辩护律师的在场权”，载《法学评论》2000年第5期。

[17]刘丽娜：“我国应建立律师在场权制度——兼谈沉默权的理性选择”，载《中国律师》2002年第9期。

[18]许兰亭：“侦查人员讯问律师在场——律师在场制度比较研究”，中华律协刑委会调研论文，2005年。也有部分文献提到在场权确立的困难与不利影响：有论者指出，律师在场需一定的经济基础，律师不享有豁免权和保守职业秘密权会给他们带来更多风险，而且讯问地点和时间由侦查人员掌握，在场权难以行使。参见佴澎：“律师在场权研究”，载《法学杂志》2004年第5期。实务部门的专家也指出，口供在诉讼中仍占有重要地位，特别是贿赂等主要以言词证据定案的案件中，对在场权进入立法应持慎重态度。参见朱孝清：“侦查讯问时律师在场权之我见”，载《人民检察》2006年第5期。即使参与试验的部分学者，也毫不避讳地指出：“实行了律师在场制度后，律师可以在第一时间了解案情，掌握侦查机关的工作进程、侦查方法，进而更易于在私下进行串供，作伪证等违法活动，阻碍侦查活动的顺利举行”。见杨宇冠：“律师在场权研究”，载樊崇义编：《刑事审前程序改革实证研究——侦查讯问程序中的律师在场（试验）》，法律出版社2006年版，第173页。

[19]有律师就刑事诉讼法再修改接受采访时，说：“由于各种原因使然，最终出来可能是不伦不类的，但是管他伦不伦类不类，能走一步是一步，重要的是推动立法改革的发展。”这与司法实践者需要的客观精神相悖，也不利于改革的推行。参见赵蕾：“刑诉法修改能改变什么？”，载《南方周末》2007年4月19日。

[20]我在西南某单位的调研也能印证这一点。该单位的测谎仪一度时期很受欢迎，不断有侦查人员带着嫌疑人来测谎。其测谎部门负责人告诉我，那是因为现在不少地方的刑警开始有了进行测谎的意识。但也出现一种新趋势：对那些负隅顽抗的嫌疑人，一旦测谎显示其说谎，并拒绝交待的，就开始放心地加大审讯力度，以获取嫌疑人的供认。因此，杜培武之所以遭遇严重刑讯，法院之所以坚持对其定罪判刑也就在此。这与测谎结论、泥土成分分析、射击火药残留鉴定、警犬气味鉴别等技术结果均显示杜培武有重大嫌疑，有很大关系。实际上，当年云南的公检法对杜培武案还是非常谨慎的，法庭审理时，检方罕见地派出了11名刑侦技术员出庭作证。可参见王超、周菁：“杜培武案的证据学思考”，载《汕头大学学报（人文社科版）》2003年第1期。因此，我们需要相信技术但也不能迷恋技术、过度依赖技术，还需制度保障与之结合。

[21]“刑事审前程序改革赴华北地区调研报告”，载樊崇义主编：《刑事审前程序改革实证研究——侦查讯问程序中的律师在场（试验）》，中国人民公安大学出版社2006年版，第245页。这里还提到，当前的侦查手段称为“一张嘴，一张纸，一支笔。”

[22]另外，监听等技术手段在职务犯罪侦查中的运用受到一定限制，导致自侦部门获取科学证据的能力受到进一步抑制。据笔者在华南某检察院的调研，现阶段职务犯罪案件有一种贪污案下降、贿赂案增加的趋势，而在贿赂案中，除口供外的其他证据更难获取。但同时技术手段却受到了限制，即使要监听，也需借助公安机关的执行。1989年最高检、公安部发布《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定：“对经济犯罪案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑人必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”不否认这个通知一方面是限制，另一方面也是授权。但也据笔者在该检察院调研，不少反贪部门的检察官指出，公安机关在监听设备、人员有限的情况下，往往会优先保证自己的监听，使得他们很被动。这无疑时对检察机关获取科学证据的能力的制度限制。值得注意的是，最近最高检副检察长朱孝清透露，新的司法改革可能会赋予检察机关职务犯罪侦查中直接监听的权力。可见《法制时报》网站http://fzsb.hinews.cn/php/20091125/64969.php，最后访问日期2010年4月29日。

[23]讯问策略中的“攻心夺气”、“攻其不备”，可见王国民：《现代刑事侦查学》，中国人民公安大学出版社2000年版，第133—136页。

[24]“刑事审前程序改革赴西部地区调研报告”，载樊崇义编：《刑事审前程序改革实证研究——侦查讯问程序中的律师在场（试验）》，中国人民公安大学出版社2006年版，第263页。也有更多调研反映，各基层及中级检察机关都有自己的“办案工作区”，内有询问室、讯问室等。

[25]突袭讯问达不到效果，侦查人员就会开展“攻坚战”和“持久战”。[25]因此，实践中的连续讯问与夜间讯问也较为普遍，尤其侦查人员掌握了一定证据或破案期限迫在眉睫时。据学者调研和笔者的了解，侦查人员普遍认为，夜间两、三点讯问最易攻破嫌疑人防线。

[26]对比2007年修订后《律师法》第33、34与35条，第33条侦查阶段嫌疑人获得律师帮助权的规定将是这三条中最难实施的。所幸的是，对看守所划归司法行政机关，法学界已有不少呼声。这无疑有助于提高其中立性。人大代表梁慧星委员曾提出议案建议看守所脱离公安体系，周光权委员等也表示了相同意见。参见www.caijing.com.cn/2009-03-12/110119738.html。而且，2008年11月28日，中央政治局通过的《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》已提到，将看守所移交司法行政机关的方案。可参见罗凯：“政治局通过司法改革报告加强权力制约成重点”，载《21世纪经济报道》2008年12月9日。但仍不可忽视，即使看守所划归司法行政系统，其追究倾向可能还会因为公检法司的紧密合作在较长时间存在。

[27]即使1991年发布的《看守所条例实施办法（试行）》，对提出看守所外讯问的约束并不强，漏洞较多。第22条规定：“公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院到看守所提讯人犯，必须持有加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》。看守干警凭《提讯证》或者《提票》提交人犯。看守所应当建立提讯登记制度。对每次提讯的单位、人员和被提讯人犯的姓名以及提讯的起止时间进行登记。”第23条规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。”

[28]立案数、破案数及被告数来自中国法律年鉴编委会：《中国法律年鉴2006》，中国法律年鉴社2006年版，第111、116页。

[29]周斌：“全国律师达17.3万，年办诉讼案196万”，见司法部官网www.moj.gov.cn/lsgzgzzds/content/2010-03/29/content_2097774.htm?node=275

[30]沈路涛、邹声文、张宗堂：“全国还有206个县没有律师 律师执业困难较多”，可见新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2005-08/25/content_3404404.htm，最后访问日期2010年4月29日。

[31]在西安有律师1500多人，占全省二分之一；西安向西，15分钟车程的咸阳，只有律师90多名；向西北，只需一小时车程的永寿县，律师为零；向西南，翻越秦岭的汉中市，有律师150多人；汉中往北的佛坪县和留坝县，律师数又为零。陕西相当一部分县律师不足3人，达不到法定建所条件。贵州、甘肃、宁夏、青海等省也有类似情况。参见张有义：“中国：206个县无律师”，载《法制早报》2006年12月25日。

[32]陕西律师外流严重，自恢复律师制度来，全省共有6000余人取得资格，但实际在此执业的不到2500人。截止04年初，己有400多人到东部。近三四年，更以每年50名左右速度东流。宁夏自律师制度恢复来，取得资格的不到1000人，但近5年有150多名外流。甘肃、青海律师流失也很严重。参见张有义：“中国：206个县无律师”，载《法制早报》2006年12月25日。另据全国律协统计，中东部地区律师增长明显，到2009年底已达10万人，比2002年增加4.8万人，增长超过92%。参见周斌：“全国律师达17.3万，年办诉讼案196万”，见司法部官网www.moj.gov.cn/lsgzgzzds/content/2010-03/29/content_2097774.htm?node=275。

[33]日本也有在看守所的值班律师制度，但其值班律师并不提供在场服务，其辩护人也不享有讯问时在场权。参见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第93页；松尾浩也：《刑事诉讼法》上卷，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第127—137页。

[34]于呐洋、王宇：“我国执业律师达11.8万人”，见司法部官网，www.moj.gov.cn/lsgzgzzds/2005-06/14/content_154886.htm，最后访问日期2010年4月29日。

[35] 2005年，司法部、财政部发布《中央补助地方法律援助办案专款管理暂行办法》，提高并不明显。据2007年《重庆市法律援助办案经费补助标准》，补贴从400到1500元不等。据2007年《湖南省办理死刑第二审法律援助案件补贴暂行办法》，从1000到3500元不等。内蒙古也只是400到3000元而已。参见“内蒙古提高法律援助案件办案补贴标准”，载新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-03/17/content_13188922.htm，最后访问日期，2010年4月29日。据司法部统计，2009年上半年，法援机构工作人员、社会律师、基层法律工作者、社会组织人员和注册志愿者补贴分别为2011.41万、4637.55万、2138.09万、90.34万、118.13万，平均办案补贴为324、650、334、248和568元。见司法部官网www.moj.gov.cn/flyzs/content/2009-08/27/content_1144496.htm?node=7674，最后访问日期2010年4月30日。

[36]现阶段，律师进行证据合法性及程序合法性辩护的空间就较小。有论者会说，正因为现阶段刑事辩护难度较大，会激励一些律师迎接这一挑战，但这不具普遍性，铤而走险的毕竟是少数。特殊情况不足以支持一项权利的增加和一项改革措施的运行。

[37]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第268页。该书还提到：70%以上生死攸关的案件没有律师辩护；1997年至2002年共有500名律师被滥抓、滥拘、滥捕、滥诉和滥判；刑案数量在飙升，但北京律师却开始避开刑案的办理，人均办案数从十年前的2.64件下降到0.78件。

[38] 2010年发生的李庄案件更引发了学界和司法界对刑事辩护风险的大讨论。当然，李庄案的复杂处还在于，它还涉及律师自身如何遵守执业规范、恪守律师职业伦理。

[39]特别是，最高检察于2009年9月2日印发《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》规定，省级以下（不含省级）检察院立案侦查案，需逮捕嫌疑人，应报请上一级检察院决定。

[40]现阶段，侦查人员绝不允许他人干扰讯问，破坏讯问气氛。笔者在西部某公安机关长期调研时，一位技术中队队长告诉我，“讯问时绝对要关掉手机”，开口前，先甩一大摞材料砸在桌子上，无论从哪里抱来的。绝对要关掉手机，否则快到吃饭时手机响个不停，这个同事、那个家属喊你吃饭，嫌疑人会立刻失去被压迫感，又得给他重新“培养情绪”。所以，一定要关着手机，不吃饭、不休息的讯问，如同胜券已在握。关机讯问和关门讯问的道理一样，都是为了构筑讯问的封闭空间和讯问的“场域”，以强化侦查人员的支配权。而“场域”是指“各种位置之间存在的客观关系的一个网络”，这些关系形成的小世界有“自身特有的逻辑和必然性”，也有各种或多或少制度化的“进入壁垒”。见[法]布迪厄：《实践与反思》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第133—138页。在讯问这个侦查人员享有支配权的“场域”中，其逻辑和“进入壁垒”必然会排斥他者，包括律师，以维持“场域”的运作与效率。另外，自讯问角色、讯问情景角度，也能对封闭讯问、连续讯问的惯性有很好的解释。参见吴丹红：“角色、情境与社会容忍——法社会学视野中的刑讯逼供”，载《中外法学》2006年第2期。

[41]所列考核项及所得，来自笔者在洪范所资助下对多处公检法机关的调研，包括对华南YL市二个区检察院和一个区公安局、西部DC市一个派出所、ZL市一区公安局的长期调研，沿海ZS市两个区检察院、一个区公安局，北方JT市一中院与一个区检察院、西部CY市交警支队的调研。可参见朱桐辉：“刑事诉讼中的计件考核”，载苏力主编：《法律和社会科学》第4卷，法律出版社2009年版，第264—290页；朱桐辉：“绩效考核与刑事司法环境之辩”，载陈兴良《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第253—273页；朱桐辉：“数目字管理下的刑事诉讼”，载《中国社会科学报》2010年4月26日第10版。

[42]自经济学“委托—代理”视角对“严打”政策的后果的分析，可参见周长军：“博弈、成本与制度安排——严打的制度经济学分析”，载陈兴良编：《刑事法评论》第12卷，中国政法大学出版社2003年版，第62—74页。而我国刑事政策的变化、核心及其对侦查辩护改革的影响，可见朱桐辉：“在场权的功能预测与制约因素”，载《南京大学法律评论》2008年春秋合卷，法律出版社2009年版，第229—230页。

[43]具体分析，可参见朱桐辉：“在场权的功能预测与制约因素”，载《南京大学法律评论》2008年春秋合卷，法律出版社2009年版，第232—233页。而进一步的科技与法制发展间的关系，可参见苏力：“科技与法律问题的法理学重构”，载《中国社会科学》1999年第5期；苏力：“法律与文学——以中国传统戏剧为材料”，三联书店2006年版，第138－154页。

[44]具体而言，庭审对抗又需其他制度条件的支持，例如证据开示。

[45]对法律移植的反思，可参见苏力：“这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理”，载《法律适用》2005年第8期；苏力：“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”，载《中外法学》2000年第1期。

[46]对侦查改革激进化的反思，可参见刘仲一：“论侦查制度改革的激进主义倾向”，载何家弘编：《公安论丛》第2卷，法律出版社2006年版。

[47]“法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它还需要时间这个内生变量。”见苏力：“二十世纪中国的现代与法治”，载《法学研究》1998年第1期。

[48]在香港，尽管并不是所有案件都录音和录像、所有讯问都有律师在场，但刑讯与变相刑讯却能得到有效遏制，原因就在于，羁押与讯问的分离、嫌疑人流转的全程监控、对夜间讯问和连续讯问的限制，见郝宏奎：“侦查讯问改革与发展构想”，载《法学》2004年第10期。

[49]谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”，载《北大法律评论》，第3卷第2辑，法律出版社2001年版，第139—140页。

[50]关于“严而不厉”刑事政策，参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版， 第197—213页。

[51]警检一体化的争论，可参见陈卫东、郝银钟：“侦检一体化模式研究”，载《法学研究》99年第1期；龙宗智：“评警检一体化兼论我国的警检关系”，载《法学研究》2002年第3期；苏凌、冯保卫：“检警一体化与检察指导侦查机制比较研究”，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。有论者对“检察引导侦查”提出批评，认为不合法。这种主张脱离对事物的直接观察，不能不说是教条主义的表现。参见黄龙：“关于‘检察引导侦查’的冷思考”，载《广西公安管理干部学院学报》2003年第2期。

[52]“权利永远不能超出社会的经济结构以及经济结构所制约的社会的文化发展。”见“哥达纲领批判”，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。

[53]语境论“要求法学家有法律职业者的眼光和切入问题的角度，同时又要求他们注意常识，注意‘常人’（reasonableman）的标准。”而条件论恰恰更适合常人掌握。这一自然段的引文均来自苏力：“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”，载《中外法学》2000年第1期。

[54]龙宗智：“司法改革的相对合理主义”，载《中国社会科学》1999年第2期。

[55]储槐植：“提倡折衷——法学研究范式检讨”，载《浙江社会科学》，2005年第3期。

[56]语境论有相同观点：“如果某个制度所针对的问题由于其他社会条件的变化消失了，那么这个制度就有废除的必要；如果由于社会的变化出现了新的问题，就需要并且也一定会建立或形成新的制度来解决。”见苏力：“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”，载《中外法学》2000年第1期。相对合理主义者也不忘对“底限正义”的追求，也认可国际最低标准与法律的普适性，参见龙宗智：“司法改革的相对合理主义”，载《中国社会科学》1999年第2期。

[57]此段引文均来自[法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第155页。

[58]在与北大中国经济研究中心韩琪讨论本文时，他延伸指出，法律与国家政策、内部管理、技术条件等一样，也是“约束条件”的一部分。立法者修改法律，也是为了让其施行后能让社会主体和整个社会有更多增益。但因为法律修改只能改变部分“约束条件”，所以行为主体自然会衡量不同“约束条件”牵涉的不同利益，在衡量监督成本与预期损失的基础上，选择遵守或违背。因此，立法者也需考虑行为主体的“约束条件”，判断其在新法下的行为转变，这样才能准确预测法律施行的效果，制订更适宜的法律。

    （朱桐辉：“约束条件下的刑事诉讼改革——从在场权移植切入”，载江平、吴敬琏、梁治平主编：《洪范评论》第13辑，生活·读书·新知·三联书店2011年）

兰亭法共体、司法管理评论目录更新（20180418）