在某县检察院、司法局的“有趣”发现：绩效考核与刑事司法环境之辩

倡导对法律人的人文关怀，促进法律共同体理性沟通。投稿邮箱：[e-mail]。 

与司法局及检察院协商其他课题实施方案时，从他们的所谈所想、“字里行间”无意获得的发现，所以，真实性要高不少。

发表于陈兴良老师主编《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年，感谢陈老师！

   一．经过和一些交待

2006年12月23日至25日，我们随同导师前往G省X县与该县检察院及司法局商讨如何开展律师介入取保候审试验。23号上午到达该县，彼此熟悉，下午与该县主管领导、检察官、律师、司法局主管人员第一次商讨，24号上午到检察院第二次协商，并听取了他们正在进行的管理制度改革的介绍。更重要的是，和检察官、律师及有关人员下来聊天时获取的信息也非常重要，而且可能更为真实。

事后证明，这几次会上发现了以前接触不到的问题。因为要试验，必定会影响该县自侦、批捕和审查起诉三大核心业务，会触及该县检察院、司法局的利益，对公安机关也有直接影响，还需当地律师的配合及公检法对律师参与的认可乃至克制。因此，观察诸多主体在协商会上的交涉、争夺过程，会让我们获得许多以往的座谈、调查等方法无法获得的信息。例如，这几次协商就直接反映了实务部门的敏感问题——他们对目标管理和业绩考核的看重及其这本身对刑事程序的影响。而且，凑巧的是，时近年末，正是他们年终总结时，也是观察其考核和奖惩的绝好时期。

一般说来，“司法是国家权力运作的一套系统，有它自己内在的正式的和非正式的制度。这些制度使得这一系统外的人难以进入，使得系统之内的人对外来者往往会保持一种戒心、疑心，并因此会拒绝合作。”[1]但由于这几次座谈主要目的是商谈试验事宜，因此，他们并不知道我会对其绩效考核感兴趣，所以，许多可能回避谈及的问题和拒绝提供的材料都能为我所得。这也是为何这次调研还能颇有收获的原因之一。[2]

我们这一行包括三位刑事辩护律师(Z律师、Y律师和L律师)及北大法学院刑事诉讼法专业的博、硕士研究生5人。Z律师本是该县人，来京从事律师业务前曾在该县司法局工作，因此，他的参加大大便利了我们的商谈和考察，也使得深度大大加强。该县领导和参与人员有：主管政法的L“县长”（助理）[3]、该县精通刑事辩护的律师5人、该县司法局律师科的W主任、该县检察院W副检察长、该检察院刑事检察局X副局长及检察官若干人。

L“县长”、W副检察长及W主任的支持和决断为考察和顺利确定试验事宜提供了很大便利。尤其不可忽略L“县长”对该县检、法、司法局和律师们的协调指挥的作用。还不能忽略，Z律师和L“县长”的熟识发挥的作用。他在该县司法局工作时，局长就是现在L“县长”。

在调研中，如果考察者没有知识资源或缺乏司法机关的配合，空手而归的可能性非常大[4]。我这里的问题就是，为何该县主管政法的领导、检察院及司法局愿意配合，甚至非常积极地参与现行法还未规定的律师介入与听证试验？下文有交待，这里检察官的积极性甚至比当地律师们的积极性高的多，甚至，在协商会中，不乏他们和我们一起说服律师参与的情形。

尽管Z律师与L“县长”的熟稔和“交情好”，并掌握着一些非正式的“权力”资源是一方面，但我想这绝不是主要的。如果不妨冰冷的话，我想，不能忽略，在“改革”占据正当话语权的今天，取保候审试验这一事物本身对需要政绩以增加自己实力的L“县长”的吸引力；而试验一旦展开，也会大大促进该县检察院及领导在系统内的比赛、考核中取得进一步优势地位，而这会给他们带来诸多益处。质言之，不能忽略作为知识需求者的我们和作为政绩需求者的他们在试验上的利益互惠性，对合意达成的促进作用。

也许我们可以批评他们的动机和初衷，但改革不就是这样一步一步走来的吗？新时期以来，权力的上端几乎没有动摇过的主张的就是“改革”和“发展”，而经过二十多年的贯彻和引导，使得中下层都看到了“改革”和“参与改革”的甜头。上行下效，权力尾端自然也会积极参与带有改革色彩的试验。这似乎更说明了权力的威力。

客观的说，我认为，在制度建设方面，主要是利益追求和权力支配而不是其他因素，促成了今天的司法制度。当然，今天的司法制度出现的诸多问题，也离不开这两个因素的作用。同时，这也提醒我们，在利益需求和权力关系流动还未到相应位置时，过早的改革和制度拉动还需谨慎。文末我对96年刑诉法增加保证金取保时未能全面考虑它与司法环境、社会环境契合性的反思，既来自对现状的感慨，也来自于对这一问题的认识。

在我看来，在司法、诉讼制度的既往改革和将来的改革计划中，过早改革的例子还不少：人民陪审员制度、律师在场权、沉默权、退回补充侦查的限制、案卷全案移送的取消、一步到庭、控辩式庭审、言辞审理、举证时限、非法证据排除、证据不足判无罪等。这些都存在一个衡量改革条件是否具备、判断改革时机是否成熟的问题，但我们似乎在这些问题上操之过急。

因此，不能否认，对司法制度的进一步改革和调整，也只有从如何才能切合各主体的利益追求，取得权力的配合着手，才能事半功倍。[5]关于前一因素，例如，在这次调查中，私下里检察官们和我们没少谈公安机关怎样想尽各种办法拒绝返还保证金的事。但我想，如果法律和司法解释也赋予了他们收取、保管保证金权力的话，他们也就不会给我们提供这些知识了。而且，现在还不能断然说要斩断利益追求，因为那样实际效果可能并不好。但如果能够准确发现、恰当引导那些“眼红”心理和利益追求、博弈机制，也许能获得更多的信息，制定出更合理的改革规范。关于后一因素，例如，如果能对公安的权力配置对“命案必破”的影响，做一切实考察和全面功能评价，就会使重大刑事案件的奖惩、激励机制改革更为合理，使“命案必破”既不损害人权，也不过多影响公安办理命案的积极性和它的控制效能。

其实，上述的非法证据排除、律师在场权等改革的最终成功推行，又何尝离得开对这两个因素的考虑？这就是我关注司法机关的目标管理、绩效考核与奖惩升贬制度的根本原因。[6]

二．公安机关的绩效考核

在前期准备和商谈中，该县公安局感到参加试验有一定的难处。经几次商谈后，他们决定还是不参加。这就非常有意思。导师当初之所以不远千里选择G省X县做试验地，除了有Z律师对那里熟悉的原因外，也是因为听说该县公安机关对嫌疑人的取保候审率能达到60％。这是非常罕见的。96年《刑事诉讼法》修改时，对刑事强制措施做了法治化改革，取消了收容审查，扩充了拘留的适用范围，并引入了财产保，但大部分地区公检法办案时，还是以逮捕为绝对主要，采监视居住的也比较多，取保候审还是较少的。[7]在我国大部分地区公检法办案和羁押期限几乎合一、超期羁押屡禁不止的现状下，60%的取保候审率令人吃惊和振奋。因此，如果能借助该县公安机关这一难得的基础，或许能大大促进试验的顺利展开。

但未曾想在和公安机关商谈伊始，就遇到困难。据我们的分析，原因有多方面：首先，不排除项目展开时律师介入会耗费办案时间、增加办案程序等因素。如果在部分案件中，还要采用我们设计的听证程序的话，就更影响其办案数，影响其绩效和工作目标的完成。其次，不排除项目的展开会使他们高取保候审率的隐情得以暴露——该县经济不是特别发达，他们不得不利用法律职权找到更多创收途径，包括扩大取保候审、获取更多保证金，以提高自己的经费保障和民警待遇。[8]

其实，从这些事实本身就能感受到公安机关和民警身上担负的办案数等业绩压力。可以理解，一旦项目展开后，无疑会耽误他们本就紧张的办案时间、耗费他们本就紧张的人财物。而他们之所以如此“只争朝夕”和“斤斤计较”的原因虽不能全都归结于绩效考核，但不能不说和绩效考核有很密切的关系。

以上都是间接推测，但让我没想到的是，在第一次协商会刚刚开始，就直接涉及到了该县公安的绩效考核。座谈开始后，该县检察院刑事检察局的X副局长很流利、确切地介绍了他们的办案数量和类型，接着表达了自己对律师介入取保候审的欢迎，但紧跟着就坦言实践中的“有罪就逮”尽管与法定的逮捕条件、目的不甚相符，但也是迫不得已。他认为，个中原因，除了不逮捕将找不到嫌疑人外，还有一个原因就是，作为检察院，他们还要考虑公安机关的想法和意见，公安机关不希望自己的批捕申请被驳回太多，影响他们的考核。[9]X副局长直言不讳地说：“对他们有批捕率的要求，并且这是评价他们案件质量的基础。”接着X副局长也解释了，这也是为何今年会有44件57人从本院撤回公安机关和自侦部门的主要原因（远远高于不批准逮捕的14件14人）：对自己没有做扎实的案件，公安和自侦部门会主动要求撤回，这样才不会影响他们的逮捕率、起诉率；如果不撤，就会成为不批捕或不起诉案件，直接损害其绩效。在后面的座谈中，X副局长也谈到，今年该检察院不起诉的有2、3件，再加上占28.2%的不逮捕和撤回案件，对该县公安机关批捕率的影响还不小呢。

在第一次协商会中，还有一个非常有意思的细节：在导师问X副局长检察院自己对“捕后不诉”有没有控制和要求时，X副局长正在思考，L“县长”却插话到：这对公安有要求，公安机关申请逮捕成功但后来检察院却未诉的，不能超过一定比例。X副局长这时似乎反映过来了，接着说：“对，他们办的捕后不诉或判无罪的案件，不能超过1.5%。”接着，他还帮该县公安机关算到，整个2006年，截至到协商会当日，该县公安机关出现此情形有2件，总体上没有超过1.5%的限制。这里的1.5%应该是这几次座谈中接触到的第一个比较明确的考核数字。再结合前面X副局长谈到的不逮捕、不起诉率的要求，可推测该县公安机关的绩效考核还是非常严格，而且种类还比较多。

就这一细节，我感受最深的还是，作为对侦查机关享有法律监督职权、对逮捕、起诉享有完全决定权的检察院，在行使这些职权时却要如此的瞻前顾后。当然，更确切的说，应该是他们对公安机关如此的通达体谅。这一方面反映出两者间的紧密配合关系，但另一方面也不难看出公安机关背负的绩效任务比较沉重，以致于检察官们在行使职权时也不得不予以考虑，尤其在可能做出不批捕、不起诉决定时。[10]

随着第一次协商会的展开，有位当地律师提出一个很有意思问题，也反映了侦查机关绩效考核的影响有多么深入，导致律师们都不得不慎言慎行。这位律师认为，律师一旦提出取保申请，就有个声誉问题。如果自己提出了，检察官和公安机关很少批准，这会对其声誉和评价造成损害。他说，其实，在实践中，律师提出取保候审，受侦查机关年终考核及逮捕率影响，能够成功的非常少。[11]他们就遇到过嫌疑人被羁押了一年零六个月，多次申请取保都未成功的例子。因此，他认为，在当前的环境下，如果律师在没有成功把握时，最好不要申请，以免影响自己的声誉。姑且不论其观点是否过于消极，但绩效考核的威力和影响由此可见一斑。除了检察院、主管政法的领导非常熟悉外，律师们也是心知肚明。

在后面讨论听证程序设计时，同去的Z律师提到的一个细节也与这位律师的说法异曲同工：他说，在将来的听证中，如果咱们检察院决定不批捕的，在下达决定书前最好先给公安机关做下工作，好给其台阶下。我想，这也就是要提前和公安机关协商：“你们要被扣分了，同意否？不同意的话，这个指标留到何时扣阿？”[12]

三．检察机关的绩效考核

（一）协商会上反映出来的绩效考核

X副局长介绍到，截至到11月25日，该局全年办理刑事案件254件，涉案人员有307人。有14件14人次不批准逮捕，其中“无必要（逮捕）”的有8件；44件57人撤回（撤回公安或本院自侦部门）。而据他了解，撤回后这些部门也基本上对嫌疑人取保。不批准逮捕的14件加上撤回的44件，共有58件做出轻倾向处理，占22.8％。囿于协商会的环境，只能了解到这个层面，无从得知他们是否有年办案数的要求，也无从知道他们达标与否，该奖还是该罚。

但是，X副局长为何对这些数据如数家珍，并精确地给出了截至时（11月25日）呢？即便对业务熟悉的老检察官，并无必要随时掌握这些林林总总的数字，而且更无必要给我们这些老师、学生准备这些数字。这本身就颇耐人寻味。我当时想也许和他们的年末考核有关。不出所料，后得知，就在我们来的前一天，上级检察院刚刚派了人考核过他们。其中一项就是汇报办案数等基本数据。当然，上级的考核要严格和深入的多，还要抽查案卷、计算“工分”等。当初，我们在确定协商会时间时并没有特意选择，但巧合的是，时近一年最后一个月的月末，传统上也是各个单位年终总结和统计收尾时，因此，不成想赶上了观察其考核的最佳时机。

协商会进一步展开，在被问到试验放到批捕还是审查起诉阶段妥当时，X副局长斟酌了会儿说，在审查起诉阶段比较好。他说，批捕阶段时间短，只有七天或十四天，检察院材料还看不过来，案情还掌握不透，因此，律师要介入恐怕比较困难。他以自侦案件为例说，现阶段，在移送审查起诉前，律师行使法定会见权都困难，更不要说介入取保候审。同时，对侦查来说，案件线索还没有查完，还需要深挖，取保恐怕不妥当。[13]而选择在审查起诉阶段，律师的风险少，权利也大一些，检察院对案情“吃得也比较透”了。就侦查而言，也基本终结，案件走向有了明确的判断。而且审查完毕后，有不起诉的，取保也顺理成章。

应该说，这些理由看起来都站的住脚。但问题是，如果这些理由都成立，为何在后面的协商中，他又同意将试验也扩张到批捕阶段了呢？他不主张在批捕阶段试验的真正原因是什么？我想，在办案时限本就紧张、办案压力本就大的情况下，再在时间更紧张的批捕阶段进行试验甚至听证，他不得不考虑这对自身利益和绩效的影响。因此，不能不怀疑，其真正原因是担心试验会损害检察院和公安机关的绩效。X副局长并不成功的论证本身表达的信息其实更多。

如本文开始所言，因为他们的注意力都在取保候审上，对考核情况并不特别在意。所以，有时更毫不讳言自己的绩效考核。例如，为表明不是他们不愿意增加取保候审和不起诉时，就提到了一个以前无从知道的细节。他说，虽然在法律上检察院对不起诉享有完全权力，但实际上上级检察院控制的比较紧。不起诉的案件，他们必须汇报、备案并接受检查。他还形象地说，上级单位来检查各项工作时，往往就选不起诉检查：“把你们04年以来的不起诉案件的案卷调出来，我们要查一下”。 这背后意味着什么？在我看来，这透露了检察系统的自我监督和自我管理必然会与绩效考核联系在一起，没有考核制度作后盾和依托，无法落实责任也无法促成激励。

第二天上午，我们接着与该县检察院的W副检察长及众多检察官进一步协商。W副检察长先通过多媒体对该院的批捕、法律监督、起诉和职务犯罪侦查及内部管理改革做了全面介绍，之后，双方开始洽谈和协商。其中，W副检察长谈到的一个问题也值得注意。他在座谈快结束时，还是不无忧虑地说，搞这个试验可能会增加他们的不批捕率，而这是考核时的扣分因素。而且他还提了一个令我们想不到的细节问题：我们为试验设计的律师取保申请书及随后的答复书在订卷时会遇到麻烦，把这些装进案卷不符合装订的格式和要求，上级检查和考核时也要扣分。我想，这也从侧面反映了检察系统考核的细微与严格。

（二）该检察院内部管理改革反映出来的绩效考核

W副检察长在第二天协商会上介绍的该院的内部管理和考核改革值得关注。该检察院为此改革而撰写的《检察官管理制度研究》还获得了G省检察系统论文评比一等奖。这一改革中含有的大量的绩效考核内容引起了我的注意。

据W检察长介绍及索要的资料，他们2003年开始准备，通过大量调研、论证，六易其稿，制定了《XX县人民检察院检察人员分类管理改革试点方案》。2004年9月，取得同意启动试点后又完善了改革方案。2005年，正式开始改革。

其分类管理改革是根据检察机关各职位的性质和作用，将其划为检察官、检察事务官、检察行政官三序列，并将人员纳入相应序列，以建立以检察官和检察业务为中心的运行和管理机制。其中，检察官对案件事实、证据、定性及对案件的调查、侦查、审查等行使职权，并承担法律责任；事务官在检察官指导下工作，协助其办案，经检察长授权，事务官可代理检察官承办检察业务；检察官根据分工，带领事务官承办案件，以提高执法能力。为与此相适应，他们还先行将内设机构整合为“三局、三室、二部”八个部门：“三局”——刑事检察局、职务犯罪侦查一局、职务犯罪侦查二局；“三室”——控告申诉检察室、民事行政检察室、检察长办公室；“二部”——政治部、总务部。

据该院检察长2005年年中在县人大常委会上的报告，2005年3月份，县委调整了该院领导班子，充实了正、副科级干部，还对全县的公、检、法进行了机构改革，为分类管理改革做好了准备。改革启动后，该院根据《改革试点工作方案》，制定了《分类管理竞争上岗实施意见》，采用“竞争上岗、双向选择”的方式，对现有人员按照上述三个序列进行分类。4月7日至10日，通过下述程序，实现了人员的分类和就位：（1）通过自愿报名、资格审查、民主测评、笔试、演讲答辩等，择优选出检察官；（2）再按照上述方法，在检察官外选出事务官、行政官的中层正副职；（3）由各部门负责人和一般干警，进行双向选择，确定一般干警的部门和职位。职位空缺或人员落选的，由院党组统一进行组织调配。最终，他们将76名在职干警分为三个序列：（1）检察官序列，共25人，占32.9%，行使法律监督职能和诉讼职能；（2）事务官序列，27人，占36%，协助检察官履行职责，从事事务性、技术性工作，包括助理检察员、书记员、司法警察和检察技术人员；（3）检察行政官序列，24人，占31.1%，主要从事政工、综合、行政事务。  

在我看来，这一改革究其实质，是对传统检察院工作、管理综合改革，因此，自然会涉及检察官和各职能部门的绩效考核，否则无法开展管理与业务。因为，既然是管理离不开考核；没有考核就没有管理依据和标准。而报告中的一段话就是明证：在谈到分类管理改革存在的问题时，报告认为，“在具体运行中，遇到大量新问题，如何建立与分类管理相适应的内部制约机制和保障机制，对改革成败至关重要。”因此，需要“进一步明确各类人员的岗位规范，健全工作标准、程序、职责及相应的工作评价体系。包括对检察官、事务官和行政官员额、选录、考核、惩戒、晋升、职业保障及监督机制。”

更重要是，在该检察院的《分类管理职务说明书》中，更对考核和奖惩做了明确规定，尤其在各工作职责中明确规定工作目标和绩效考核：

其一，在管理性职务的工作职责中，绩效考核占据绝对多数。最显眼的就是，在局室负责人（局长、主任）工作职责中明确规定了制定年度工作目标和考核等职责：“负责本部门的全面工作，负责制定本部门年度工作目标，分配工作任务，制定本局考核办法并执行之，确保完成工作目标和任务。局室负责人（局长、主任）要负责研究、组织、落实本部门的工作，负责对检察官、事务官的指导和考核，组织调研课题，促进学习，提高素质，增强部门全体人员的学习能力和执法能力，保证完成本部门的各项工作、学习任务。”其中，两次提到考核。再如，检察长办公室主任工作职责第1条就是考核和监察事务，第2条则是制定本室工作目标并组织落实。第3条更是重申了落实检察工作目标责任制。[14]又如，在检察长办公室检察行政官序列中的“检委会行政官”工作职责中也明确规定了年度量化管理、政绩考核的督查和落实等。

其二，在业务部门负责人的工作职责中，也有这方面内容。以职务犯罪侦查一局为例。该局负责县直国家工作人员贪污贿赂犯罪、国家机关工作人员渎职侵权犯罪侦查及职务犯罪预防等工作，核定员额为27人，设局长1人，副局长2人，检察官6人，检察事务官18人。设6个办案组，行使侦查办案职能；设预防综合室一个，行使职务犯罪预防职能和内务管理职能。而该局长主要职责第3项就明确提到：“负责制定、分配并完成本局的工作目标和任务，对本局人员进行业务考核”[15]

其三，在行政秘书性职位中也涉及绩效考核。例如，在总务部检察行政官、事务官中的“统计行政官”的工作职责中就明确规定：“具体负责全院统计报表的汇总、审核、发送；具体负责编写统计报告和统计分析报告。“

其四，明确规定检察官和事务官的任免管理和竞争体制。“检察官、事务官，既具有身份性，也具有职务性。检察官、事务官的任免管理体制，保持开放式的职业上升通道。定期交流，定期轮岗和竞争上岗。注意培养优秀的事务官进入检察官序列。”

其五，我认为，《说明书》中各职务任职资格规定更是潜在的绩效考核。还以职务犯罪侦查一局为例。该局局长的任职资格要求是：“除具备职务犯罪侦查局检察官任职资格外，还应具备以下条件：1、具有较高的政治理论水平和宏观调控能力；2、具有较高的组织领导监督指导能力；3、具有二级以上检察官等级并在本院部门领导岗位上曾经任职3年以上;4、年龄不超过45周岁”。[16]其中，第2、3项是对曾完成绩效的要求，而第4项则是对检察官尽快地、更多地完成绩效的要求和激励，“少壮不努力”，不好好完成绩效，过了一定时间，升职就无望了。

在该报告中，还看到了他们自己在两个多月后的总结：干警思想稳定，工作积极性和办案规范化程度有了较大提高，新的工作机制运转协调。从05年初到05年6月20日，共立查职务犯罪18件18人，为国家挽回经济损失300余万元；受理提请批逮157起256人，批捕125起195人；受理移送审查起诉120起169人，起诉109起161人；立案监督14起14人，追捕嫌疑人13人，追诉14人；民行监督立案审查25件，提请抗诉和建议提请抗诉20件，抗诉后改判3件，各项工作保持了良好的发展势头。

但客观说，这一改革的效果还有待观察，尤其对他们批捕和起诉合一的配套组织改革能否走下去，我不得不持悲观态度，因为这可能抹煞起诉、批捕间的监督作用。但就分类管理本身的发展而言，我预计，这一改革将会继续沿着深化、细密对各干警、各部门绩效考核的路径走下去。因为，正如上文所言，要进行管理、要深化管理，就离不开考核和奖惩。

四．其他几个值得思考的情况

    （一）当地律师对参与取保候审的看法

1．风险和难度

在座谈中，第一位发言的当地律师，据介绍已执业达二十几年。他操着浓厚的当地口音首先表达的居然是，法律没有规定律师可以参与取保候审听证，这里会不会有风险？我第一感觉是，这也太杞人忧天了吧？这是学术活动、试验活动嘛！但也让我马上想起，到达该县不久，随行律师就告诉我们，该县刚刚抓了一个律师，理由就是涉嫌触犯刑法306条规定的律师伪证罪。因为参加座谈的除五位当地律师外，还有检察官、律师科W主任及主管政法的L“县长”，所以，这位律师这样说时，其他律师开始笑，但不少人同时开始看X副局长和L“县长”。气氛开始有些微妙。[17]

在明确了律师对取保候审的参与，只是调查嫌疑人的财产、社会关系以确定是否有脱保可能，并不调查案件实体情况后，这位律师才继续谨慎地谈到，按照法治要求，当然应遵循无罪推定原则，在采取强制措施时以取保为主，但“因为法律意识问题，如果检察院不采取有力措施，取证就难”[18]。他接着说，现今社会是犯罪少，但数额大，因此，采取拘留和逮捕促使其坦白是破案的主要手段。虽然，现在各地公安机关采取取保的也不少，但大部分针对的是打架、盗窃、赌博等行为，而这些行为本身就很难说构成了犯罪。

另一位当地律师坐在笔记本电脑后发言到，律师参与带来的风险是一种特殊的职业风险。取保候审让律师介入的在实践中也有，但要介入很难。而且，实践中介入的作用是什么？无非就是“跑腿”、“求情”和“送达”。即使起到一定的帮助作用了，那也是社会关系起了作用，而不是法律及律师权利在起作用。他直接说：“在国外，律师签个字就可以把嫌疑人领走，很潇洒，但是我自己办了十几年案子了，还没有办过取保候审”。他认为，在司法实践中，取保候审实际上成为一种权力的象征，我可以让你保释，这是在展示我的权力，这就与国外将保释作为一种权利，显然不同。因此，他质疑律师介入的可能性有多大。同样，他认为，实践中，律师已享有的调查权也是形式上的，其实很少真正调查和介入。[19]他还认为，取保申请的作用很难界定，也认为立法现还未解决此问题，因此需要考虑风险有多大、申请的份量有多大，因此，必须考虑律师申请得到认可的度有多大，尤其要突出律师申请和家属申请的不同，否则还不如让家属申请好一点。

这位律师的言谈虽有不少在理的地方，但显然过于悲观和偏激，对取保候审试验存有很多误解。对此，X副局长都直接表达了不同看法，认为，正是现在的立法对律师参与取保候审没有做出规定，并带来了许多问题，因此才需要在这里进行试验，好为刑事诉讼法修改提供点意见，不能坐等刑事诉讼法修改。尽管对风险的担心和讨论后来证明，是这次座谈协商会的一个插曲，但是律师们的警惕还是让我隐隐感觉到了现阶段刑事辩护的高度风险和刑事司法环境的复杂。

2．角色和作用

其他几位律师则分别谈到，实践中，老百姓对律师的作用、性质还不是很清楚。现在，经济官司找律师的多一些，而刑事案件聘请律师的少，在侦查阶段找律师更少。但此时X副局长补充到，轻伤害案件等牵掣赔偿的案件找律师的还是多，所以，在侦查阶段律师参与取保候审还是有空间的。L“县长”接着谈到：此次试验目的就是扩大律师参与权，这是主要目的，因此就是要律师参与，而且对公检法来说，案子反正都得办，还是让律师参与的好。

但有律师接着担忧，在实践中，还是逮捕占多数，例如，刑事伤害案件达不成赔偿协议的，一般嫌疑人都会被逮捕，取保的可能性不大。如果此时让律师介入取保候审申请，谁来当保证人？如果被取保人脱保了，律师是否承担责任？

当然，也有位律师当即表达了不同意见。他对现阶段取保的随意性、取保申请的不可操作性强烈不满，认为必须把取保与否的标准严格界定在“是否具有社会危害性”上。他还说，必须规定，有关部门对律师取保申请必须答复并出具书面意见，还要赋予申请人复议的权利。显然，这位律师对修改立法以获得参与取保的话语权和正当性抱有很大热情，并寄有很大希望。

总之，当地律师对参与试验，一方面有顾虑，其顾虑来自对当地律师市场的不乐观——律师参与侦查少，嫌疑人对律师作用还不甚明了、需求不大；也来自对参与途径和程序成熟性的担心；当然更多来自对当地公检可能排斥自己的担心。另一方面，又有强烈参与愿望，这来自对司法现实的不满，他们感受到了，现行法律和法解释在律师参与方面的空白导致自己不得不私下和检察官交涉甚至交易带来的风险，同时，也对取保权力的滥用感到不满。

3．协商与说服

要在该县搞好试验，离不开当地律师对试验的积极参与。当地律师的看法尤其是顾虑，引起了大家的关注。

首先是同去的Z律师表达了不同看法。他说，实践中，律师申请取保就是请检察官和公安吃顿饭、喝顿酒，在饭桌上达到替委托人取保的目的。我们现在这个试验的目的就是想改这种吃饭、喝酒的做法为公开、合法的做法，同时，也让替嫌疑人办理取保成为律师业务的新增长点。既然实践中已经存在律师替嫌疑人谋求取保的现象，那就设计一个程序让律师光明正大地介入。其实，检察官也不愿意老被律师缠着喝酒、吃饭，对他们也不好。

至于律师介入的阶段，他认为可不局限于审查起诉阶段。在侦查阶段请律师的也有，而且审查批捕的时间有7天。而这7天也够了。其实，试验的初衷也就是让律师在这7天参与，进而改单方决定为多方参与，甚至用听证程序予以公开化。当然，不否认审查批捕阶段时间紧，那么这一阶段的程序设计的简单些、提高操作性：让律师提交一个表格，给一个介入的程序就可。而且，在试验开始时，这一申请也并不刻意影响检察院批捕权，还是其自主决定是否批捕。只要程序上有律师介入就行，和目前的操作不冲突。他接着再次表达，正因为在侦查阶段没有律师参与的“空间”，所以要找出空间，找出程序，以体现律师的社会价值和社会责任感。最后，他说了一个对当地律师很有说服力的观点：这一试验其实是配合、帮助检察机关调查嫌疑人情况，因此，既有利于检察机关工作，也有利于改善律师和检察院的关系以及执业环境。因此，应该积极、乐观地参与。[20]

接着，同去的L律师谈了类似看法，并特别以自己在深圳的办案经历说明了这一试验的可行性：虽然法律没有规定这一程序，但他曾为给嫌疑人取保向深圳市公安局递交了一份书面申请。当然，没抱多大希望就回京了，但第二天深圳市公安局就通过传真予以了书面回复，并列明了不予取保的原因。虽然申请没有成功，但还是可看出，在侦查阶段是有介入空间的。他也谈到，在国外，是侦查机关承担证明嫌疑人具有社会危险性的责任，由中立法官决定取保与否，我们国家要实现这个恐怕还很远，但可以在扩大律师于取保中的作用方面做努力。

基于协商会的发展，陈老师最后更加强调了这次试验的意义和作用，以取得当地更积极的配合。他说，如果在审查起诉阶段进行试验，从维护嫌疑人权利角度，意义已不大。而在批捕阶段，虽然时间紧一些，但意义要大的多。而且律师参与，并不涉及嫌疑人有罪无罪问题，只是为检察院批捕与否提供参考。他还举例说，即使最终讨论和听证的结果是将律师的申请都驳回了，那一点关系也没有，关键要有这个讨论、听证的程序，以后我们再慢慢改制度。考虑到试验的现实性，可以暂时不让嫌疑人、被害人参加听证。因此，难度上也不大，对律师和检察官都没有什么风险。他接着说，我们完全可以在未成年人、过失犯罪、轻伤害和可能判处5年以下的案件中试验一下。他说，这就涉及到检察办案思路的一个转变：能不能试着在公诉的同时不批捕？实践中的“够罪就捕”其实有一定问题。而在审查起诉的同时取保，对公安、检察机关也有许多好处，例如，可以减少国家赔偿。而且，进行这次试验可考察律师参与的效果，并借此总结律师参与的经验，使之上升为普遍性立法建议，这样意义就更大了。这也是符合政策动向的，贾春旺检察长最近也在强调批捕程序的公开化，因此，该检察院可以考虑在这方面做出表率，让“X县经验”推广出去。[21]

通过以上说服和协商，基本上打消了检察官和律师们的各种顾虑，也基本确定试验将在批捕、审查起诉两阶段进行。

（二）检察院、法院的考虑

23号下午协商会一开始，X副局长就专门强调了有律师参与取保的，效果比较好，他们非常欢迎律师的介入。当然，他是从有利办案角度看的。他们感受到的一个非常重要的点就是，很多嫌疑人、家属的文化、法律水平低，不懂得取保候审的含义，以为自己已经交了钱，案件也就“了结了”、“没事了”。这样，如果以后检察院再对嫌疑人起诉，他们就不理解了——不是交过钱了吗？怎么又要起诉？还有不少人被取保后，直接就去外地打工了，或不知道什么原因就是找不到人。而律师参与可以减少这些现象的发生。[22]他还谈到，其实现实中律师参与取保候审也比较多，只是都是潜在的，没有正式书面文件而已。实践中，律师往往还参与赔偿过程及被告人、被害人间的和解与谈判。由此看来，他还是很欢迎律师介入取保。

当然，上文说过，在被问到在哪个阶段让律师参与比较好时，他也表现出了一定的保守性，但最终也认可在批捕阶段进行。在我看来，这种摇摆主要是因为，第一天和我们协商时，他的主管领导没在，他必须注意自己的回答不能超越权限从而给检察院和自己带来麻烦，而不是因为他不开明、不灵活。上面就谈到，一位律师曾对试验的安全性及意义质疑，他当场就予以了反驳。而且，在后面的协商中，他还突然主动的说：“大家去看看，现在监狱和看守所几乎人满为患了，多些取保也有利于缓解这一问题。”

24日上午，我们调研小组专门前往该县检察院座谈、协商时，该检察院的W副检察长和众多检察官都参与了。可以看出，他们对我们的到来非常重视和欢迎，并邀请了该县法院刑庭的法官参与。首先，W副检察长特别谈到，他们也感觉到，取保候审的改革需要走向深化、规范化，而律师介入有利于检察院办案，符合他们正在进行的阳光办案、规范办案的要求。接着，检察院其他领导也都先后发言，表示了对试验的支持。但他们也提出了几个问题，例如，现阶段，在实践中，批捕都是承办人拿初步意见，交检察长决定或检委会讨论，那么听证以决定是否取保，是不是和这一实际程序冲突？再如，上文提到的，申请书和书面答复的订卷及对不批捕率增加的担忧等问题，但这些都是技术操作上的，在以后的试验中能解决，因此，不影响他们的总体态度。

其实，从他们的介绍看，这个检察院一直是喜欢尝试的，不少改革都在他们检察院进行过。不排除因为之前的改革给他们带来了一定的声誉，尝到了甜头，因此，能积极配合我们的试验。如上文所言，有这样的初衷和目的，也没有什么不妥，这也是改革和制度建设的切实动力。“无利而不往”，如果没有这一不用点破的因素，恐怕我们连试验的机会都没有。

最后该县法院刑庭的Q庭长发言，他似乎更强调取保候审的实体要件。他说，实验中必须考虑取保的适用范围，例如，三年以下有期徒刑、过失犯罪、婚姻家庭中的案件、债务纠纷引起但和解的及有可能判缓刑的。他说，如果不考虑实体就可能放虎归山，威胁人民群众的安全。而在涉及赔偿案件中，赔偿谈好了再搞取保，法律效果才好，最后还说，要考虑嫌疑人的受教育程度、财产状况等，有75％以上把握不会脱保的，才可取保候审。这一有些不合时宜的刑事法官发言听来自有其道理。但仔细想来，这与要进行的试验并不矛盾。试验更看重的是给律师提供机会参与到取保决定中，至于实体上怎样把握取保范围和条件，是另外的事情。

另外，开始就说过，该县主管政法的L “县长”虽然不是检察院或法院的人士，但他的态度和他的促成作用不得不提。我们去该县前，L “县长”就来北京初步讨论过此事。而他在这两天的协商和筹备中所起到的协调和一定程度上的“拍板”作用也不可低估。由于他多年在该县司法系统工作，其经历和威信使得无论检察院还是律师们，在这次协商中都能从大局和改革角度出发。而他无论在协商会上，还是私下讨论中，都非常支持这次试验，例如上文谈到，在律师们有犹豫时，他就鲜明地指出，此次试验目的就是要律师参与，不会有风险。同时他又对检察官说，案子反正都得办，律师参与不影响多少。其实，究竟影响不影响，影响大还是小，还真不好说，但他的威信和论断就定下了基调。在协商会进行到尾声，陈老师和Z律师的发言打消了不少顾虑后，他更是不失时机地说，下面的工作就要开始指定律师事务所、指定律师，开始把试验“当个事”，正式开展申请和调查。

五．宁可呆在看守所——司法的社会环境

正式协商会不知不觉结束了，但感触不止从此中来。第二天上午座谈完，前往司法局的车上，律师科的W科长就透露了当地的一个“秘密”，听来让人既吃惊又不是滋味。他说，其实在该县这样一个经济相对落后的地区，不少涉案嫌疑人还不希望甚至不愿被取保。在当地，保证金一般都是五六千元[23]，这样，不少嫌疑人宁愿呆在看守所里也不愿被取保。对他们来说，在里面忍一忍，可以节省五六千元呢。在平时，他们几个月也挣不到那么多钱。

刚听到这个情况，吃惊不小。记得去年在公安机关锻炼时，不少警察告诉我们，嫌疑人在被送进看守所后，往往会遭受很大的痛苦和折磨。所以，不少嫌疑人经常问看管，“啥时判啊？早点判吧！”当时听到后，也是既惊讶又觉得不是滋味：他们宁可早点进监狱也不愿呆在看守所。但这次了解到这一新情况后，心里更不是滋味了：在此时，嫌疑人宁可呆在看守所，也不愿被取保。“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”。难道他们不觉得自由珍贵吗？即使不想这么多，他们不觉得看守所呆着“闷”吗？他们不知道只要取保后规矩，保证金是要退的吗？

但结合之前和检察官吃饭时得到的信息及W科长的解释，也就不再惊讶。和检察官们聊天时，他们也谈到保证金的没收与返还问题。他们说，实践中，执行取保的公安机关几乎只接受财产保，很少接受人保，而且取保金能够返还给嫌疑人的非常少。他们说，这个问题其实很严重和普遍。在公安机关经费不足、罚没款监管不严情况下，部分办案人员很容易就能将保证金罚没，并归为己有。检察官们七嘴八舌地反映，实践中，公安办案人员往往会在取保期间通知被取保人于指定时间到公安机关来一趟。但被取保人到了后，却被告知办案人员不在，或者正在开会或者“刚才还看见呢，现在不知道哪儿去了”等等。折腾几个来回后，就以被取保人未能按时到案为由，将保证金予以罚没。[24]而且，即便有部分嫌疑人在案件被撤销或取保解除后，向办案机关索要保证金的，往往也不会有结果，甚至会受到办案人员胆敢索要保证金就再次收押的威胁。[25]如此，W科长说的不少嫌疑人宁可呆在看守所也不愿被取保，就可理解了。

由此，当然可以责怪实践中执法人员的贪“赃”枉法，滥用职权，并将原因归结于监控缺乏和责任落实不力，但这仅仅是第一步。我觉得，就此，还需反思我们的改革主张是否切合司法的实际，进而反思司法所处的社会环境：[26]

我们在设计司法程序和具体措施时，对司法对象的物质、经济能力不能不考虑；对司法受到的物质制约也不可忽略；对相关制度的考察和配套改革的重要性也不能忽视，否则，许多新制度就会如取保一样被不当利用，反而成为老百姓灾难的新凭借，成为权力机关的新权力。[27]但我们现在对司法现状有客观的评价和估计吗？市场化和改革后的司法是好转还是恶化了？判断的标准又是什么？

我们更不能忽略司法本身（包括司法机关和司法者、司法对象）所处的社会环境和经济条件，否则，新制度不是虚置就是被滥用。但我们考虑过这些吗？考虑过影响司法的社会因素吗？而司法自己在改革和调整时（例如，人权化、国际接轨等等），有没有考虑到自己身处的社会环境和制约因素呢？对可能甚至必然发生的制度的变形和负作用又有多少预期和准备呢？[28]

六．公检法绩效考核问题剖析

回到目标管理和绩效考核制度，又能说些什么呢？绩效考核和公检法的职权行为有联系吗？客观地说，通过这次考察可发现，考核虽然只是内部管理激励机制，但它确实影响、左右着公检法人员的职权行为；使公检法间和法院上下级间关系更紧密；对刑事程序的落实也构成很强障碍。此次考察中几个例子可为证：（1）检察院批捕时要顾及公安机关的批捕率及捕后不诉率；（2）检察系统对不起诉的数目控制、程序控制（汇报、备案）；（3）律师在预测取保申请能否成功时，也将绩效考核对公安检察的影响纳入评估范围内，等等。因此，司法组织和司法管理制度对司法过程、结果的影响不可小觑。

（一）评价

一方面，不能否认它对公检法职权行为和他们间的健康关系带来一定消极影响。它会导致部分人员片面追求办案数及随之而来的重打击、重入罪、重实体和轻保护、轻出罪、轻程序。

绩效考核使公检法间和法院上下级间关系更加紧密，并带来相应问题。（1）因为批捕率和捕后不诉率的要求，不少公安在案件报送批捕后，都会私下去“勾兑”、请求、哀求检察官批捕和起诉；[29]而检察官对公安一般都会予以体谅。[30]（2）检察院对不起诉率、撤诉率和无罪判决率的控制，也使得检察官倾向于和法官频繁联系，无论用软化还是强硬手法；而法官也基本对检察官体谅、通融。（3）因为对公检法办案数的考核，在办案压力大的地方，[31]公检法之间无暇“扯皮”，也增加了他们对提前介入和公检法联合办案的需求。（4）对下级法院改判率、发回重审率、上诉率的控制，导致其在判决前频繁请示汇报；同时上级法院体谅下级法院，尽量减少改判率和发回重审率，尤其严格控制改判无罪的出现……[32]

绩效考核影响刑事程序法的落实。上述公检法配合大于制约本身就是宪法规定的公检法相互制约、法院上下级监督原则缺乏落实的表现。此外还有：（1）导致公安检察“不破不立”，难以查办的案件（例如手机电动车失窃、小额贿赂等案件）尽量不立案。（2）不少公安私下找检察官协商，请求后者如果觉得案件不够逮捕条件或者要不起诉的话，不要直接做出不批捕、不起诉的决定，最好能提前通知自己，好“悄悄地”将案卷拿回，[33]这无疑规避或违反了法律对逮捕条件的规定。（3）导致法院在证据不足时，不做无罪判决而是从轻判决，或者发回一审法院重审，或者通知检察院撤诉进而使案件补充侦查或撤案，直接违反刑事诉讼法第162条的规定。（3）对办案数的考核，增加了公检法的追诉倾向和对程序法的忽视：在治安好、案件少的地方，刑警为完成打击“人头数”，又不得不自己去“找线索”，去“勾兑”交警给自己提供线索，甚至问同事买案件、买“人头”以完成任务[34]；嫌疑人被放掉的可能性远远小于被控制和羁押的可能性；加剧公安检察的“急功近利”和“粗糙办案”；增加刑讯逼供、变相肉刑等非法采证的机率；也使得法院的庭审流于形式，疏于关心证人出庭、辩护权保障。（5）导致公检法内部自我纠察程序违法的动力大大降低……

可以说，05年和06年揭示的不少冤案与绩效考核影响下的粗糙办案有很大关系。[35]而上文揭示的律师职业风险问题和刑事辩护环境的恶化，不能不说和绩效考核有一定的关系。仔细想来，当地律师们的担心其实有道理。因为，如果不趁着L“县长”和检察官在场事先讲明，谁也不敢打包票当地公安、检察院不会以律师超越法律规定为由予以刁难。具体而言，谁也说不准如果有未完成年终考核任务的公安会不会盯上这些律师。虽然不能说是绩效考核导致律师执业环境充满风险，但说其使得公检法人员更多一些“嫉恶如仇”，还是成立的。

其实，不少公检法干警自己也对绩效考核给的弊端也有认识。当然，他们更多站在被约束者立场，从其缺乏“人性”和贬损人格角度分析其弊端。[36]

另一方面，不能不承认，绩效考核在督促打击犯罪方面立下相当大功劳。自管理出效益、自管理出战果，司法概莫能外。因此，我觉得，不能简单肯定和否定绩效考核，还需看看这个制度得以普遍运作的原因和它的功能是否为人所需。[37]可以设想，一声令下将绩效考核取消了（姑且不说是否取消得了，例如，公安部曾多次下文禁止下达人头指标，但从各地情况看似未成功），首先面临的问题是，公检法人员的积极能动性如何调动？取消和禁止当然干脆，但是取消之后怎么办？实践中，不少公安机关取消过绩效考核，但干警“磨洋工”的不少，只好又悄悄的恢复。[38]看来，也不是各地方公安故意要违反公安部的命令。理论上，三人以上共事，就离不开管理，而管理必然离不开考核和激励。导师在不少地方调研、座谈时也发现，虽然在不少地方公检法里，自一把手以下对绩效考核不乏讨厌、憎恶的，也不乏一把手自己知道考核不好的，但就是放不下它。不少一把手认为，少了这个制度无法进行管理。我想，这也是不能简单地肯定和否定绩效考核体制的重要原因，也是它在现阶段和将来可能还会普遍运作的重要原因。

（二）考核出偏的原因及调整

现在的问题是，绩效考核上的打击犯罪和人权保护间的矛盾如何协调？怎么避免这个还不能取消的考核制度带来的弊端？需要找出原因，并做相应调整。

1．忽略计件考核的适用范围

按照经济学原理，考核可分为计件考核和计时考核。一般认为，计件考核便于测量劳动和降低考核成本，但不能保障质量。而巴泽尔的研究更指出，在某些复杂劳动，如大学教育和研究中，一般不适合计件考核，因为考核标准难以把握导致考核的成本高。[39]上述分析也可运用到司法考核，在此领域，计件考核虽然便于激励，但如广州和西北省会城市的例子反映，会造成公检法的追诉倾向和“粗糙”办案：要么在证据上就低不就高；要么造“假案”、“买”案件以完成任务，完全违背考核的初衷。

而且，在不仅劳动复杂而且国家权力强大的侦查、审判程序中，是不是更不适合计件考核？在这些程序中，似乎不能仅考虑标准确定的简便性。司法领域毕竟不是市场领域，劳动的对象不是物而是人，因此，国家权力的合法正当行使、人权保护和人性关怀不可忽略。

当然，计时考核也有问题，虽然劳动质量相对有保障，但不便于监控和测量绩效，而且易导致被考核者的放松。[40]在司法中，则如上文所言，易造成司法人员对工作敷衍了事、“混日子”。因此，最好将两者结合起来，约束计件考核的范围，采多元化考核方法：针对他们不同的具体劳动的性质和复杂程度，选择适用计件考核或计时考核。

2．考核内容单向

进一步鉴别可发现，公检法“急切办案”和程序违法的出现，考核中的程序违法事项缺乏制裁或制裁落实不力是重要原因。质言之，现在出现问题或许不是考核和奖惩本身不当，而是其内容不全面，忽略程序性考核而导致的。因此，增加程序性考核且祛除不合理的考核内容，似是一条调整途径。借用程序性裁判理论的思路，绩效考核是否也应当从单方向走向复合方向，增加和加强程序性考核内容？也就是将程序违法纳入惩罚体系，将程序恪守纳入奖励体系。其实，程序与实体并重的考核才是客观的考核，才是对数量和质量的双重追求。[41]

3．考核标准和责任配置不当

谈到质量，实践中对所谓案件“质量”的理解和控制方法需要反思。不能简单地将不批捕率、不起诉率、上诉率、上访率、发回重审率及改判率列为惩罚事由。我们发现，在某省会城市区检察院的反贪工作考核表中，对“案件质量”的要求虽也涉及对错拘和错逮的考核，但主要还是要求撤案率在10%以下，不起诉率在3%以下，无罪判决率在2%以下等等，而在其公诉业务考核表中，“案件质量”要求中也有对无罪判决数、不起诉适用错误数的控制。

不得不反思的是，出现了不起诉、不批捕及无罪判决等就意味着案件质量不高吗？从程序正义和保护人权角度，这些也许说明了案件质量高。因此，有不批捕、不起诉还应得到奖励呢。它至少说明办案人员认真负责，不生硬办案。这比不少公检人员为避免不批捕、不起诉而强行移送、强行要求逮捕和判处，要好得多。因此，是否可以考虑取消或调整对不起诉、不批捕、上诉率、上访率、发回重审率及改判率的考核，至少不能将其列入惩罚事由。

4．奖惩起算点不当

实践中，不少公安机关在涉案嫌疑人被批捕后就开始给承办人加分、奖励。这显然有问题，是对程序法规定和检察院、法院的人权保护和监督功能的重大忽略。而且，即使改为检察院起诉就加分和奖励也有问题。如果，出现了“捕后未诉”或者“诉后未判”情形，还扣分，还让刑警退钱吗？[42]因此，应当制定切实、合理的奖惩起算点，促使其重视案件程序和质量。这样也可避免“逮捕了事”、“移送审查起诉了事”及“诉后了事”。[43]

5．公检法考核“各自为政”

前文已经揭示，公安部门的某些考核要求，不仅影响了自己的职权，而且也令检察院不能正常行使其职权，不能正常发挥出罪、保护和监督功能。而检察院的某些考核要求又给法院，下级法院的某些考核要求给上级法院也带来类似影响。这是各部门在制定管理目标和考核方案时缺乏照应和长远眼光导致。因此，在公检法业务相关的前提下，在他们的考核彼此影响的情况下，考核上协调就应当提上议事日程。这几个部门的负责人能不能在一起协调下自己的考核制度？能不能清理下那些相互矛盾的考核的内容、标准，甚至制定一体化的协同性考核机制，以减少“各自考核”和“各管各”带来的弊端？而政法委是否应该重点在这方面发挥下自己的作用？我想，这是一个非常重要的思路。

我希望，实践中联合型、协同型考核方案早日出现，以减少愈演愈烈的考核冲突带来的问题。我也希望，本文提出的多元化考核（计时考核和计件考核并重）、复向考核（程序性考核和实体性考核并重）、案件质量的重新理解、考核起算点的调整及公检法协同考核，能有效缓解现行的目标管理和绩效考核带来的弊端。

（三）依然存在的疑惑

问题似乎得到不小的解决，但不得不追问的是，实践中为何会忽略或轻视程序事项考核呢？似乎又不能不说，这是“重实体、轻程序”观念以及整体的司法、社会环境导致的，是实践中的程序违法的恶劣后果还未充分暴露导致的。[44]

这样的结论让人既乐观又悲观：乐观的是，随着一系列努力，人们对程序事项的重视必将有所加强，因此，以后的绩效考核的根本改良还有希望；悲观的是，在司法实践中，程序受到忽视其实是个老大难问题了，将改良寄望于正当程序理念的提高和刑事司法环境的好转，恐怕路还很长。

更让人迷茫的是，前文我将司法实践中的许多问题（例如，程序受到忽视、辩护环境恶劣和司法环境的差强人意）的原因主要归结到于绩效考核上，但这里又得出结论，绩效考核不完善的原因在于观念上的轻视程序。那么，到底谁是因，谁是果？哪个是因变量，哪个是自变量？而最让人放不下的是，这里我即使提出了程序性考核、多元化考核等方案，其前景又怎样呢？实践中，也不是不存在对程序违法的惩罚考核，但又怎样呢？用刑讯逼供方法破了案的警察得到高升的，并不少见。

2007年3月5日一稿，

2007年3月15日二稿，

2007年5月3日三稿，

于北大畅春新园。   

---

邮箱：[e-mail]。

[1] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第431页。

[2] 直接调查目标管理和绩效考核存在难度，可举一例：人民日报记者曾调查某市公安的罚款指标，但发现没有书面文件规定这些指标，但随着深入调查，发现该市交警几乎都知道具体指标和奖惩标准。见丁志军、任胜利：“绩效考评出偏罚没过多招怨——吉林省公主坟市公安局乱罚款问题的调查”，《人民日报》07年3月20日，第9版。

[3] 这位县长助理多年前就在该县司法机关工作，80年代就任该县司法局长。

[4] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第431-432页。

[5] 一个经典的例子是，由于看到并兼顾了贩奴者的利益追求， 一种新制度改革（从以装上船的奴隶数为准计算价款改为以到达澳大利亚时活着的奴隶数为准计算价款）比其他措施更切实、有效地提高了被贩往澳大利亚的黑人在海船上的处境和待遇。

[6] 目标管理、绩效考核和奖惩升贬一定意义上是不同制度。前者预先设定目标进行管理，后两者事后考核，但是目标管理似离不开以考核和奖惩，将其作为后盾，因此，本文多数时候用绩效考核代称这些制度。

[7] 监视居住本就较取保候审严格，会见和行动自由要小得多。而实践中，由于公安机关对监视居住场所的固定化和专门化，使其几乎等同于剥夺自由的逮捕和拘留。即便在嫌疑人家中的，也还存在其他种种限制嫌疑人自由的问题。再加上除取保候审、监视居住外的替代羁押措施（禁止驾驶车辆、禁止出入娱乐场所等）的立法缺乏，导致实践中，在办案期间，嫌疑人不被取保的话，几乎就意味着被羁押。

[8] 通过后来调研得知，公安如果想没收保证金，找理由实在不是什么难事，后文详述。这也让我想起家乡一个县类似的事情。该县县城处于秦岭深山，几乎在秦岭之巅，非常贫困。该县交警对工作的一丝不苟远近闻名，几乎没有过往车辆不被他们找出问题的，导致省内外不少司机不得不绕道。

[9]  这里似乎和前文出现的该县公安机关实际上的高取保率矛盾。但注意的是，公安机关对未提出逮捕申请案件和已逮捕的案件大量变更为取保，还是能产生很高的取保率。

[10] 还有一个非常重要问题，L“县长”和X副局长，对公安机关的案件数和各种比率要求，如此的熟悉。显然，公检法间互相配合的义务和紧密关系，因为绩效考核的存在而更加巩固。其实，实践中公检法间通过协商、“讨价还价”结成的关系非常紧密地，以往我们对此重视不够。看来，即使试验没有得到公安的参与，但对公安机关的影响将不可避免。

[11] 这和前面提到的，该县公安机关的取保率高达60%似乎形成了矛盾。首先，不排除这位律师为了加大发言效果，而夸张其辞。其次，后来了解到，在该县，律师申请成功的少，但公安机关主动改为取保的多。

[12] 这次调研无法与公安机关接触，只能从检察官那里间接了解其绩效考核。但结合我在西部某省会城市及在长江边两个城市公安机关锻炼时的体会，可以说，对公安的目标管理和绩效考核普遍存在。除有逮捕率要求外，还有逮捕人数、劳教人数及判刑人数的要求。不少派出所还将各刑警完成任务情况制成图表，张贴在公告栏，刑警每完成一个任务就在其名字后贴一面红旗，以示公开和奖掖。而年终奖金及将来的嘉奖、提干都会与之挂钩。而且，年终考核在末位的刑警还会被扣除奖金和奖励资金而奖励给在前几位的刑警。另外，在全国推行的“命案必破”、“限期破案”及“错案追究”制又何尝不是考核和目标管理？

从文献看，实践中各地的考核方法也非常多：南方某市区公安分局的绩效考核制度：1.侦查员等级化制度。按业绩与等级一致原则，评出一级（10%）、二级（40%）、三级侦查员（40%，不评级的侦查员占10%强。每月拔出2万余元给三级以上侦查员做岗位津贴，一级每月300元，二级200元，三级100元。2.重特大案侦破奖励基金。可进行 5000至20000元额度的奖励。3.刑侦大队目标考核管理办法。大队对办公室、各中队及每个民警都进行量化考核，并将其作为等级评定、记功和嘉奖的依据。2004年2月《刑侦大队目标考核管理办法》规定：以“多破案、破大案、攻坚克难、群众满意”为总要求；采200分制，以内务管理（20分）、业务工作（130分）、执法办案（20分）、专项斗争（20分）、考查目标（10分）五个方面为考核内容。业务工作是打击、预防，执法办案是程序规范。业务工作分值最重，而且规定得较细、有操作性：每多（少）破1件大案加（扣）1分，每1小案加（扣）0.5分。见何永军：“犯罪、侦查与人权——一个观察者在Ｌ市Ｊ区的见闻”，载樊崇义主编：《中国诉讼法判解》第4卷，中国人民公安大学出版社2006年版。

黑龙江某公安分局：刑警任务主要落实于刑侦部门的责任数——“打击人头数”上。这一责任数是根据上年完成情况和对今年的预测作出的。人头数与局里的总目标责任数紧密联系。完成的拿奖金，不能完成的扣局里的奖金。设公安分局共有50人，总目标责任分数为100分，刑警队有8人，“人头数”占15分，每一分值奖金20元。如果刑警队今年只完成了13分，差2分，那么每人要被扣40元，整个分局要被扣2000元。而这2000元将由刑警队承担，每人125元。但是，如果多了2分，也就是该刑警队为该局多挣了320元，平摊到局里每个人身上也就是6.4元。而且，确定“人头数”完成与否，还有一套标准，一般以当年批捕数或移送审查起诉数为准。见刘仲一：“论侦查制度改革的激进主义倾向”，载何家弘主编：《公安论丛》第2卷，法律出版社2006年版。

[13] 这反映了侦查、检察人员对取保的认识：只要案子还在办，就要首先考虑羁押。

[14] 检察长办公室主任的职责是：1.带领全室人员认真完成各类文秘、调研、信息、考核、监察等项工作； 2.负责制定本室工作目标及措施，并认真组织落实；3.落实检察工作目标责任制及党风廉政建设责任制，组织全室人员的政治、业务学习；4.做好各类文秘、调研、信息、考核、监察材料的把关工作；5.开展调研工作，并带头撰写信息、文秘等材料；6.认真及时完成其它工作任务。

[15] 职务犯罪侦查一局和二局局长的工作职责都是：1、在检察长、院党组的领导下开展工作；2、负责本局的全面工作; 3、负责制定、分配并完成本局的工作目标和任务，对本局人员进行业务考核；指挥检察官、事务官对案件的调查和侦查；4、履行检察官职责。职务犯罪侦查二局负责的是，本县辖区内乡镇国家工作人员贪污贿赂犯罪、国家机关作人员渎职侵权犯罪案件侦查及职务犯罪预防等工作。

[16] 该检察院的“三局、三室、二部”局长、主任任职要求都与之大同小异。

[17] 律师参与取保候审实验都在担心风险问题，可见辩护环境的恶劣。将来律师们是否敢于行使在场权让人不无担忧。

[18] 原话如此，根据上下文，应当是指嫌疑人、被害人和证人的配合取证的法律意识。

[19] 此处，他应指的是审查起诉阶段后辩护律师的实体调查权，而不是取保调查。

[20] 显然，在这里，Z律师很巧妙地利用利益引导的方法说服当地律师，是在想办法说服他们以及检察院参与。正如本文一开始的交待，如果我们能舍身处地的从各主体的利益追求出发，因势利导地制定改革方案和政策，效果会好的多。Z律师这番话的效果，是一个绝佳的证明。

[21] 这也是在用利益引导机制巧妙地说服检察院参与，提高其积极性。

[22] 这个角度和一般对取保缘由和目的之理解不同，是站在有利于公检办案角度的，在以后的律师介入取保改革中，值得借此推动改革的贯彻。

[23] 公安部《关于取保候审保证金的规定》第7条：“保证金的数额，应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况以及案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。各省、自治区、直辖市公安厅、局应当根据不同类型案件的性质、社会危害性，结合当地的经济发展水平，确定本地区收取保证金的数额标准以及需经地、市以上公安机关审批的数额标准。其中，经济犯罪、侵犯财产犯罪或者其他造成财产损失的犯罪，可以按涉案数额或者直接财产损失数额的一至三倍确定收取保证金的数额标准；对其他刑事犯罪，根据案件的不同情况，保证金的数额标准可以确定在2000元以上50000元以下。”

最高检《刑事诉讼规则》第44条：“采取保证金担保方式的，人民检察院可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪数额，责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金。”实践中，以20000元居多，最低额一般是5000元。

[24] 检察官一提起保证金就情绪高涨，而且毫不避讳地透露，不排除是因为据《六机关规定》第22条“对犯罪嫌疑人采取保证金的，由决定机关根据案件具体情况确定保证保证金数额。取保候审保证金由公安机关统一收取和保管”的规定，他们只能决定保证金数额，但无权收取和保管保证金的原因引发的。

[25] 1997年1月，公安部曾印发《关于取保候审保证金的规定》的通知，规定：“三.根据“罚收分离”的原则，保证金应当归口、统一管理，办案部门与保证金的管理部门应当分开，保证金由各级公安机关指定的银行收取并保管。四.各级公安机关要严格执行没收保证金的审核批准程序，切实保障犯罪嫌疑人要求复议的权利，防止随意没收保证金。公安机关决定没收保证金后，应当通知银行将没收的保证金上交国库，公安机关及其人民警察不得截留、坐支、挪用或者以其他任何方式侵吞保证金。”该《规定》第九条：“保证金由犯罪嫌疑人或者其家属、法定代理人或者单位向公安机关指定的银行专户交纳。严禁公安机关及其人民警察截留、坐支、挪用或者以其他任何方式侵吞保证金。”

但看来实践中执行的并不好。而且，不考虑公安机关可能截留、挪用的因素，即使让他们把保证金存入银行并转入了国库，他们还是有动力多收保证金的。因为，虽然没有明文规定公安经费来源要与上交罚没款挂钩，但在各地方的了解使我们知道这样做的不在少数。在辽宁省公主坟市，交警罚款10%归个人，20%归单位，就是一个佐证。见丁志军、任胜利：“绩效考评出偏 罚没过多招怨——吉林省公主坟市公安局乱罚款问题的调查”，《人民日报》07年3月20日。

[26] 其实，听到不少人为了五六千元宁可呆在看守所，我最直接的感触也是最简单的——民生的艰难，尽管以前在公安机关锻炼、“出现场”时也经常下乡，看到不少情况。这一感触远远多于其他一切，也是因为对此久久不能忘怀引发的进一步的思考促成了现在这篇文章。

[27] 正如前面一位律师所言，现阶段的实践中，取保实质上是公检法的权力，而不是权利。这不同于美国，保释是规定于宪法修正案的权利。

[28] 例如，96年刑事诉讼法引进财产保时是否考虑到它会成为公安收入的增长点？是否考虑到也许有一天它会成为百姓谈虎色变的收费名目？

[29] 在南方某区公安机关锻炼时了解的情况。

[30] 即便检察官坚持不批捕、不起诉，不予通融，几次博弈和“过招”后，也在政法委的协调下，也会逐渐达成一致。

[31] 南方某区检察院，一年要办约1000个案件，而该检察院业务检察官只有10个。

[32] 不少地方，无罪判决大量减少，几年才有一个。

[33] 南方某市检察院遇到的“头疼”问题，不得不到处咨询专家该怎样拒绝这些“非份要求”。

[34] 某省会城市派出所刑警的经历。这和前面案件数量多地区的情况，形成了对称。因此，如果将绩效考核与案件数挂钩，无论在案件少的地区，还是在案件多的地区，似乎都会出现严重弊端。

[35] 交警也存在这方面的问题，例如，据记者调查，在公主坟市，交警有罚款指标，罚得款项10%给个人，20%给单位。所以，不少交警白天睡觉，晚上罚款。该单位有关负责人说，这是加强管理和促进效率的举措，但2006年10月，该市7天内出现5起交通事故。见丁志军、任胜利：“绩效考评出偏罚没过多招怨——吉林省公主坟市公安局乱罚款问题的调查”，《人民日报》3月20日，第9版。

[36] 第二天，一位检察官谈到，有不批捕的，刑警就会来诉苦，而他们往往以不批捕对公安有好处，可以督促后者更好办案和避免出错为由予以回答。刑警没办法了，就会对考核抱怨一阵，觉得担子太重，自己左右不是人。

不少检察官对绩效考核的部分弊端也有感触，例如，我熟稔的北方某区院的一名检察官调查了所辖诉讼监督业务后，其中一个结论就是：“公安对数字统计考核的要求造成一些问题。对抓捕数、处理数、不起诉均有统计并进行考核，尤其是对刑拘后的处理数的统计，使公安机关将一些刑拘后经侦查明显不构成犯罪的案件移送检察机关审查起诉，严重影响了诉讼效率。对不起诉数尤其是存疑不起诉、绝对不起诉数字的考核也造成一部分应不起诉的由公安撤回。”其实，他没有涉及的自己所在的检察部门的绩效考核的弊端，也不可小看。

[37] 制度是如何互动和作用的，制度发挥功能的地方对制度命运的影响，本就是一个很好的话题。

[38] 这次和检察官聊天，他们也说绩效考核和指标办案是存在问题，但如果真取消了，那刑警就少不了混日子、等工资。所以还真是个“两难”。在西部某城市，我也听到刑警自己这样说。也因此，还不能断然说，前述公主坟市公安负责人所言说绩效考评是为加强管理和促进效率是在事后找台阶。

[39] Barzel: “Measurement Costand the Organization of Markets.”, Journal of Law and economics,25,no.1

[40] Barzel: “Measurement Costand the Organization of Markets.”, Journal of Law and economics,25,no.1

[41] 学界对错案追究制的批评也适用于此。代表作，王晨光：“法律运行中的不确定性与‘错案追究制’的误区”，《法学》，1997年第3期。

[42 ] 当然，这也充分说明了中国现阶段刑事诉讼中的侦查中心主义和检察院、法院出罪功能的薄弱。

[43] 不少刑警在案件进入批捕后不再积极。不少检察官在庭审结束后，就将案卷给法官一甩，认为大功告成。这些现象的原因很可能就在此。

[44] 我想，这可能才是正当程序在中国得到彰显的真正契机所在。2006年对佘祥林、聂树斌及李久明案的披露及对相关人员程序违法的追究，使得公检法对程序重要性的认识有了很大提高。同时，也使得程序重要性得到更多公众认同。现在教训已不少，但还需一些量的积累。“我们还需要一些程序违法？”

    这也许听起来残酷，但不能否认，只有程序违法得到了足够的事实教训和利益惩罚，刑事司法的法治化才能更多地内化为公检法和民众的普遍追求。

    （朱桐辉:“绩效考核与刑事司法环境之辩”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第253—257页。尊重知识产权，图片来自网络。）

兰亭法共体、司法管理评论系列