朱桐辉、李红震：论指导性案例的发布与指导权

倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法。

朱桐辉 | 南开大学法学院副教授。

李红震 | 天津市南开区人民检察院检察官。

一、检察机关指导性案例发布权的正当性根据亟待修正

现行检察机关组织法是1979年第五届全国人大第二次会议通过的《人民检察院组织法》（以下简称检察院组织法），并于1983年9月2日经第六届全国人大常委会修改，实施至现在已有35年了。时代在变，检察院组织法也应与时俱进。

国家机构组成法作为国家构成法，是规范国家机构组织、职能的基本法，它确立国家政权的组织架构和活动原则，也为国家权力的行使设定边界。检察院组织法是规范和调整检察机关职权最集中、最系统的法律。检察院组织法第一章第五条规定的各级人民检察院行使的五项职权为：“（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”这五项由最高立法机关授权的具体的职权，为作为法律监督机关的各级人民检察院依法独立行使检察权发挥了重要的作用。

时至今日，检察院组织法关于检察职权的原有规定日益暴露出时代性缺陷和立法所固有的滞后性缺陷，许多地方与目前检察机关实际履行的职权脱节，已经不能适应我国法治发展形势和检察工作需要，影响和制约了检察工作的有效开展。许文辉、张子强、宋凯利在《人民检察院组织法的修改与完善--以检察机关职权体系的科学构建为核心》一文中，指出我国检察院组织法在结构体系方面、法律衔接方面、规范内容方面存在着诸多不合理、缺陷。事实上，在不断发展的立法、司法实践中，检察机关职权早已突破《人民检察院组织法》的授权范围，履行着一些新的职权。

这些新职权主要来源于两个方面：全国人大及其常委会立法、决议和最高检内部文件、司法实践。

首要，也是最重要的来源是全国人大及其常委会通过的法律、决议。这类检察机关新职权有的是检察院组织法里面完全没有涉及到的，有的则是对既有职权的拓展、完善。对于检察机关新职权来源合法性、正当性来说，这类渊源可以说最具说服力，也最具合法性和正当性，因为这些新职权是全国立法机关赋予的，符合人民民主原则和法治原则。例如2013年1月1日起实施的新的民事诉讼法第二百三十五条明确规定：人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督；第二百零八条第二款规定：人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉；第二百一十条规定：人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正，新刑诉法第115条首次建立了对各种违法侦查行为的投诉处理机制,其中规定人民检察院为申诉或控告的处理机关,以及其他条文规定的检察机关排除非法证据的环节,这都是对侦查监督程序的进一步赋权与完善，此外还增加规定了人民检察院对指定居所的监视居住进行监督的职责、规定了监所检察部门刑罚变更执行事前监督的职责、确立了监所检察部门对社区矫正实施法律监督职责和新增监所检察部门对强制医疗机构的执行活动的监督职责等。与新民诉、新刑诉现比，行政诉讼法尚未修改，但无论学界，还是司法实务界早已热议行政诉讼法修改问题。无论是现行行政诉讼法，还是将来修改后的新行政诉讼法，都已涉及或将涉及检察机关在现行检察院组织法里面没有的职权。

而最高检的司法解释权则来自全国人大常委会通过的一项早期决议，1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《关于加强司法解释工作的决议》，该项决议中第二项规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”该条款赋予了最高人民法院、最高人民检察院司法解释权。因此，最高检的司法解释权虽然不是来自全国人大制定通过的组织法，但至少是来自全国人大常委会，在所赋予最高检职权的合法性、正当性上不及检察院组织法和三大基本诉讼法。

检察机关新职权另一方面则是源自最高人民检察院在司法实践过程中自己的创造、发展，有些则是直接来自最高检的内部文件，例如最高检检委会通过的规定。目前，已经有学者、检察官从检察机关司法实践中总结、提炼出检察机关的检察预防权、检察机的检察建议权等等，并认为基于检察官组织法性质和司法实践需求等理由，应当对这些新职权加以法律化。

在这些新产生的职权当中，既有各级检察机关共享的职权，也有最高检独自具有的职权。因此，优化检察机关职权配置必然成为未来检察院组织法修改的重点、难点。而如何配置检察机关职权，则应当着重考虑这些最新的立法、司法实践成果。当然，这些新产生的检察机关职权也并非一定都适合写入检察院组织法。

在我们国家立法、司法实践过程中所创造的检察机关新职权中，最高人民检察院公开发布检察机关指导性案例的制度和实践引起了人们的关注。在《人民检察院组织法》修改已列为全国人大立法议程的情况下，则需要进一步研究这一项最高检最新产生的职权。

2010年7月30日，最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议审议通过《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），该项规定对建立案例指导制度的目的、意义，案例选取范围、条件，发布机关、方式和程序以及案例适用做出了比较全面的规定。其中，《规定》第十四条赋予了最高检公开发布检察机关指导性案例的职权，进而指出这是最高检指导全国检察工作的一种形式，并在第十五条赋予了指导性案例对各级检察机关可参照执行的效力。尽管检察机关发布指导性案例这一制度具有重要意义和价值。但我们不能否认，这其实是自己给自己授权，容易遭到正当性甚至合法性上的质疑。

为解决这一问题，需要我们认真讨论是否有必要将这一最新职权纳入《人民检察院组织法》，如有必要，如何将其纳入？

二、检察机关指导性案例发布权纳入《人民检察组织法》的理由

《规定》授予最高检具有发布检察机关指导性案例的职权，但是，从严格意义上说, 该文件仅是规范检察机关内部工作程序的规范性文件, 还不是真正意义上的“法律”。因此,检察机关指导性案例制度的推进也存在刚性不足的问题。在一定意义上, 最高检发布检察机关指导性案例的职权的法律地位未纳入我国基本法律中予以明确规定, 是造成其刚性不足的重要原因。因此, 我们认为, 在对《人民检察院组织法》这一专门规定检察机关职权的宪法性法律修改时, 应该对最高检发布检察机关指导性案例这种最高检所独自具有的职权加以明确规定, 为检察机关指导性案例制度的有效运行提供充足的法律依据。

实际上，最高检已经依据《规定》公开发布了三批共计11个检察机关指导性案例。例如，各级检察机关如何准确地把握死刑证明标准，最高检发布的忻某绑架案（检例第2号）给予了很好地解答，正如其要旨所指：对于死刑案件的抗诉，要正确把握适用死刑的条件，严格证明标准，依法履行刑事审判法律监督职责。更是充分体现在诉讼过程中，最高人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款之规定，就该案死刑证明标准有关问题，向最高人民法院提出抗诉，得到了浙江省高院再审、最高院复核所肯定。通过这个指导性案例，说明了指导性案例在检察机关司法实践中确实能够发挥积极作用，有助于检察机关正确把握司法疑难和法律疑难问题，为检察机关提供指导和参考。这再一次印证了一个在许多国家都已经出现过的制度实践中的规律：一项公共权力的来源并不一定仅仅是国家的法律，在国家法律尚未赋予某个公共机构以一项公共权力的时候，如果该公共机构行使这项权力总能对社会产生积极的意义，总能产生积极的社会效果，那么这项权力就容易被其他相关单位和部门所认可和接受，并可能被国家的法律所追授。

以下将从法治原则、检察机关指导性案例制度及其司法实践需求来具体分析为何要将此项最高检职权纳入检察院组织法。

首先，国家权力应遵循职权法定原则。根据法治原则和人民民主原则，国家机关的职权需要由国家立法机关制定法律来赋予。最高检公开发布检察机关指导性案例是最高检行使检察权的一种方式，也是一项公共权力，需要毫无例外地遵循“法无规定不得为”的基本法治原则。现阶段，发布指导性案例这项最高检的最新职权只是规定在最高检检委会通过的《规定》中，与上述原理和原则不符，也与我国《立法法》规定不符。我国《立法法》第八条第二款更是明确地将各级人民检察院的产生、组织和职权列为只能制定法律的事项。因此，仅仅是在最高检委会通过的《规定》中赋予最高检公开发布检察机关指导性案例的权力，是远远不够的，至少与立法法规定不相符和。

其次，检察机关指导性案例是具有一定效力的，远非《最高人民检察院公报》刊载的典型案例可比，但又与法律、司法解释不同。《最高人民检察院公报》自1989年创刊至今，发布了一百多个典型案例，对指导各级检察机关正确理解和执行法律、妥善办理案件发挥了重要作用。但也要看到，由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，也产生了一些问题：典型案例的选取主要局限于疑难案件，案例指导功能单一；整理、发布主体分散，由各级检察院个别进行，发挥作用的范围十分有限；缺乏更高层面上的统合研究，大量有指导价值的案例难以进入最高检察机关的决策视野，不利于最高检及时指导执法与办案；还有的地方发布的类似案例对法律存在不同的理解和适用，造成执法上的困惑和混乱。

面对公报刊载的典型案例所遇到的问题和困境，指导性案例则是一个重大发展，这些选择出来的案例，不仅仅是“典型”的，还是“指导性”、“可以参照执行”的。《规定》第二条明确指出了这些指导性案例具有让各级检察机关“可参照执行”的效力：“通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。”其中，“可以参照执行”应该如何理解？据权威解释，它指出的是，一般情况下要遵照执行，如不执行，应当说明理由，报经检察长或者检察委员会决定。同时，这种效力与法律、司法解释的效力是不同的。另外，对于发布的指导性案例，各级检察机关可以作为法律文书说理的参考，但不能等同于法律条文或者司法解释条文，将其直接作为法律依据援引。可见，虽然最高检公开发布的指导性案例在我国现行法制体制内尚不具备法律渊源上的效力，但在司法实践上还是具有较强效力的，如不执行要说明理由，并报检察长或者检委会决定的。而且，与法院上下级监督关系不同，根据《宪法》一百三十二条和《人民检察院组织法》第十条第二款的规定，上级人民检察院是在“领导”下级人民检察院的工作，而这种“领导”关系更会强化指导性案例在司法实践中的效力。因此，人民检察机关在行使这一职权时，就需要有《人民检察院组织法》的明确授权。

最后，指导性案例运行的实践督促各方面将这一职权及时纳入《人民检察院组织法》。最高检指导性案例制度在司法实践过程中存在着的不足、问题，亟需从法律制度上得到解决。而《人民检察院组织法》的修改将会为此提供解决平台和机会。

最高检所公开发布的指导性案例在数量上不足。最高检先后在2010年12月、2012年11月、2013年5月公开发布了三批指导性案例，共计11个。

最高检指导性案例一览表

	案例号	案例名称	关键词	裁判主体	主要裁判结果
1	检例第1号 （第一批）	施某某等17人聚众斗殴案	聚众斗殴、群体性事件、背后因素、调处矛盾、社会和谐	福建石狮市检察院	对17人不起诉
2	检例第2号（第一批）	忻元龙绑架案	绑架罪、诉讼监督、严格证明标准、死刑条件	一审：宁波中院； 二审：浙江高院；	一审死刑； 二审改判死缓； 最高检审监抗诉，浙江高院改判死刑
3	检例第3号（第一批）	林志斌徇私舞弊暂予监外执行案	徇私舞弊暂予监外执行、减刑假释、滥用“保外就医”	一审终审：长春市宽城区法院	徒刑三年
4	检例第4号 （第二批）	崔某环境监管失职案	渎职罪主体、国有事业单位工作人员、环境监管失职罪	一审：盐城市阜宁县法院； 二审：盐城中院	一审徒刑二年； 二审维持原判
5	检例第5号（第二批）	陈某、林某、李甲滥用职权案	渎职罪主体、村基层组织人员、滥用职权罪	一审：上海奉贤区法院； 二审：上海一中院	一审：陈某徒刑二年；林某徒刑一年半，缓刑一年半；李甲徒刑一年,缓刑一年； 二审：维持原判
6	检例第6号（第二批）	罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案	滥用职权罪、重大损失、恶劣社会影响	一审终审：广州黄埔区法院	罗甲：徒刑一年半；罗乙徒刑一年五个月；朱某与罗丙徒刑一年二个月；
7	检例第7号（第二批）	胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案	诉讼监督、徇私舞弊不移交刑事案件罪	一审终审：天津河西区法院	未列明刑罚
8	检例第8号（第二批）	杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案	玩忽职守罪、徇私枉法罪、受贿罪、因果关系、数罪并罚	一审终审：深圳龙岗区法院	徒刑十三年、追缴赃款30万
9	检例第9号（第三批）	李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案	编造、故意传播虚假恐怖信息罪	一审终审：北京朝阳区法院	徒刑一年
10	检例第10号（第三批）	卫学臣编造虚假恐怖信息案	编造虚假恐怖信息罪、严重扰乱社会秩序	一审终审：大连甘井子区法院	徒刑一年半
11	检例第11号（第三批）	袁才彦编造虚假恐怖信息案	编造虚假恐怖信息罪、择一重罪处断	一审：上海一中院； 二审：上海高院	一审：徒刑十二年，剥夺政治权利三年； 二审维持原判

可见，截止目前，最高检几乎是一年才公布一批指导性案例，三年来仅仅公布了11个案例，且这些指导性案例公布的间隔时间长短不一，缺乏连续性和规律性，远远不能满足为各级检察机关办案提高指导和参考的需要。而更令人担心的是，这些案例在各级检察机关办案中适用不足。同时，检察机关指导线案例的选择应着重在解释法律上更具有普遍指导意义；指导性案例案情介绍应更加具体、详细，应考虑公布该案例的相关法律文书，甚至全部案卷，当然这项工作应适当平衡案件公开的需求和个人隐私、商业秘密和国家秘密的利益。 

以上这些问题和不足，既有新制度实施需要时间适应、消化，并不断完善的原因，也有其缺乏检察院组织法授权，并从法律上对该项职权进一步规范的原因。作为国家机关，最高检行使某项公共职权如果缺乏组织法授权，那么也就缺乏行使某项职权的合法性、正当性，缺乏对该项职权具有法律上约束效力的规范、调整，从而最终有损最高检指导性案例制度的权威和作用。

三、检察机关指导性案例发布权纳入《人民检察组织法》的方式

那么，该如何在《人民检察院组织法》中规定这一授权条款呢？我们认为，以下要点值得重视。

首先，应当作为“最高检”的特有职权单列。现行《人民检察院组织法》仅仅在第一章第五条规定了最高检与地方各级检察机关、专门检察机关共同具有的检察机关职权，并在第二章专门规定了检察机关行使检察职权的程序，没有规定最高检所独自具有的职权。这样规定首先是不符合逻辑的，既然检察机关体系已划分为最高检和地方各级检察机关、专门检察机关，而且前者与后者存在着领导关系，那么他们所具有的职权必然具有不同之处；这样规定也不符合学理“权力具有可分割性”，检察权同样如此。因此，检察权不仅横向是可分的，纵向也是可分的。此外，这样规定更不符我国的司法实践。事实上，最高检所行使的职权与地方各级检察机关、专门检察机关既有相同之处，更有不同之处。例如，最高检发布司法解释权，就是其他检察机关所不具有的。与检察院组织法不同的是，2006年10月经第十届全国人民代表大会常务委员会修改的《人民法院组织法》就将最高人民法院独自具有的职权单例，例如，人民法院组织法第三十二条赋予了最高院司法解释的职权。建议在修改《人民检察院组织法》时，将检察机关职权条款至少分为两部分，一部分规定各级检察机关共同享有的职权，另一部分规定最高检所独自具有的职权。

其次，是公开发布而不是内部发布的职权。《规定》第十四条规定：“检察机关指导性案例由最高人民检察院公开发布，作为指导全国检察机关的一种工作形式。总结经验、教训的案例以及不宜公开发布的案例，可以在检察机关内部发布”。据此其指导性案例有两种发布方式，一是公开发布，二是检察机关内部发布。我们认为，写入《人民检察院组织法》的只能是公开发布，而不能是内部发布。根据法治原则，法律应当公开，不公开的无法律效力。既然想让最高检发布的指导性案例为全国各级检察机关提供指导和参照，而且，事实上具有一定的效力，这些案例的适用确实能够对相同相似案件的各类主体的利益产生重大影响，那么，就应当公开发布。否则，不公开就不能对公民发生效力。

再次，是发布“检察机关指导性案例”的职权。第一，应明确区分指导性案例与典型案例、判例之间的不同，特别是在本质效力上的。典型案例仅仅是在公报中刊载，既无法律、司法解释规定其具有任何效力，也无最高检委会通过的规定来明确，而最高检指导性案例则是一项专门制度，已在最高检委会通过的规定上明确，是政法系统指导性案例制度的一部分，是我们国家司法改革的重要成果。判例则是英美法系上重要的传统制度，是具有法律渊源地位的，其基本原则是遵循先例规则，而我们国家的指导性案例制度，无论是法院的指导性案例，还是检察机关的指导性案例，均不具备法律渊源地位。    

第二，所发布的指导性案例特指最高检发布，使用范围为全国地方各级检察机关和专门检察机关，而非其他司法机关。如何处理公安、检察机关和法院三家指导性案例制度，我们认为，应当尊重两项原则。一是尊重法院生效判决。最高检应当选择有法院生效裁判为支撑的案例作为检察机关的指导性案例来发布，而不能选择未生效的案例作为指导性案例予以公布。因为，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 ”是法治的基本原则。既然最高检所发布的检察机关指导性案例是要为各级检察机关、专门检察机关提供指导和参考，那么就应当遵守这项基本法治原则。因此，一方面最高人民法院的指导性案例应当发挥引导公安机关、检察机关两家指导性案例的作用；另一方面公安机关、检察机关的指导性案例则应有法院已生效判决支撑；二是尊重宪法规定的三家之间基本关系。宪法第一百三十五条规定 “人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。因此，三家发布的指导性案例，至少在刑事案件办理过程中，亦应遵守“分工负责、互相配合、互相制约”基本原则。     

第三，最高检已公开发布了三批，共计11个检察机关指导性案例，本着尊重已有的司法实践原则，可以将其继续规定为“检察机关指导性案例”，以避免引起新的措辞冲突和误会。有的学者提出用英美法系的判例概念来代替指导性案例概念。我们认为这是不妥当的，也不符合司法实践。如果在将来立法中采纳判例概念来代替目前已经通行、且被司法机关接受的指导性案例概念，首先会在工作中造成不可避免的观念、措辞混乱、冲突，事实上，这种替代也没有必要，指导性案例概念完全可以逐步吸纳西方法域精华，而不失本土的可接受现性和适应性。其次，从学理上来分析，指导性案例是指导性的，可供检察机关参考，而判例则是要遵循先例。最后，从这两个概念适应范围来看，指导性案例是我国司法改革过程中创造的，是我国所独具有的，不仅法院有，而且公安机关、检察机关也具有各自的指导性案例。

最后，最高检所公开发布的指导性案例应当具有“指导和参考”的效力。何为“指导和参考”的效力？回答这一问题，我们应回到我国检察机关鲜活的司法实践中寻找答案，而不能一看条文上没有、祖训里面没有、外域没有，就停止论证、探索和前行。首先，这一效力显然不具有非常强的法律强制性，如批捕权、公诉权等等，这类职权行使会对外，如犯罪嫌疑人、受害人和公安机关、法院，产生强制性法律效力的。因为最高检所发布的案例是指导性的，必然不是强制的。但既然是指导性的，检察机关在同样情况下应当参考，如不参考应说明理由，这就意味着该项职权对外，至少是针对检察机关和案件当事人，具备了一定的效力，即使不是法律强制性很强的，也至少具备了一定的约束力和事实上的某种效力，而绝非可有可无。同时，最高检与地方各级检察机关、专门检察机关之间在工作上是领导关系，这项职权是最高检领导地方各级检察机关、专门检察机关的工作方式之一，“领导”必然赋予了上级对下级开展工作所具备的一定效力，否则就不是领导关系而是建议、咨询性质的关系。这项职权更具有革新意义，是最高检基于本土国情的创新，对外法域的交流、借鉴，应当值得肯定。

根据《规定》第二条和最高检已发布的检察机关指导性案例的情况，在针对地方各级检察机关、专门检察机关下发文件、通知过程中，最高检已经多次在其官方文件中重复运用了“指导”、“参考”词语，这为将来在最高立法机关即将修订的《人民检察院组织法》中明确规定这些案例“为全国各级检察机关依法办理案件提供指导和参考”奠定了很好的基础。做这样的规定，也与检察机关指导性案例制度建立的目的相符合，这既体现在《规定》第二条“检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践，通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施”，也体现在最高检答记者问：最高人民检察院在全国检察机关推行案例指导制度，就是要形成全国检察机关统一运转、沟通顺畅、权威高效的案例指导机制，提升指导水平，充分挖掘典型案例的作用，统一执法尺度，以维护司法公正及司法权威。

综上，建议未来《人民检察院组织法》修改时增加一条，其表述为：“最高人民检察院可以公开发布检察机关指导性案例，为全国各级检察机关依法办理案件提供指导和参考。” 

（本文简洁版发表于《中国检察官》2015年第7期，这里是全文。）

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