从新型贿赂案件的法律适用谈对贿赂本质的再认识

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施长征：天津市人民检察院第二分院公诉二部副主任，中国政法大学法学博士；全国检察理论研究人才；曾任南开大学法学院实践导师、天津商业大学兼职硕导、天津检察官学院检察官教官。

多次参与省部级职务犯罪专案办理；主讲课程《法律方法在检察实践的应用》获全国检察系统精品课程。

感谢作者授权发布。发表于《中国检察官》，原题为：“对贿赂的再认识—以新型贿赂犯罪案件法律适用为例”。

贿赂在我国刑法中表现为“财物”，司法解释以语义解释结合示例的方式进行界定，有相当的局限性。实践中，因为司法人员对于贿赂的本质缺乏清晰认识，在新型受贿犯罪案件中，出现了不当入罪或出罪的情形。从立法本意出发，抓住贿赂的本质，才能确保罪刑法定以及对贿赂犯罪准确惩治。有价性和确定性均是贿赂的本质属性，在现时条件下，只有从这两点出发，才能做到对贿赂犯罪的不枉不纵。

一、问题的提出

传统的观点将贿赂作为受贿罪的对象[1],实际上贿赂犯罪具有权钱交易的本质，“行贿行为与受贿行为共同指向或影响的是国家工作人员的职务行为”[2]。贿赂是贿送行为和收受（索贿）行为的具体对象，“是构成对犯罪来说不可缺少的要素的物”[3]。根据我国《刑法》规定，贿赂明确以“财物”为内容，但由于范围过窄而颇受诟病，后司法解释明确规定财物包括可以用金钱计算数额的财产性利益。财产性利益作为一个包容性较强的概念，涵盖了房屋装修、含有金额的会员卡、旅游费用等，在一定时期内基本满足了惩治贿赂犯罪的实践需要。但司法解释是柄双刃剑，在扩张解释的同时，提供了很多具体可以参照的样本，有些难免是“急就章”的产物，而司法人员在司法解释的“具体”和法律规范的“本质”之间很难求得一种法律适用的平衡。随着经济生活的发展变化，经济交往的形态日益多元化，金融衍生工具催生出更多样的财产形态，由此，贿赂犯罪的手段也不断翻新，受贿人有着天然想通过“钻法律空子”而逃避惩处的倾向，必须对贿赂进行重新认识，在受贿罪权钱交易本质的视野下，准确划定“财物”的本质边界，对贿赂犯罪的定罪量刑做到不枉不纵。以下结合一些新型的贿赂犯罪样态，通过对受贿罪对象的本质的重新认识，理清认定新型贿赂犯罪的基本思路。

二、有形性是贿赂的典型形式特征，有价性是贿赂的本质属性

贿赂的典型表现形式是金钱和物品，“有形”的贿赂成为司法实践中最为常见的，“无形”的贿赂较为罕见或相关案例传播范围小，使司法人员在处理“无形”的贿赂时感到棘手。分析我国刑法及司法解释的演变路径，从对“财物”的规定——一般指金钱和实物，到对财产性利益的规定——可以金钱计算金额的，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，虽然司法解释保留了弹性规定，对于非典型的情形预留了适用空间，但是大量的具体信息仍然在向司法人员传达着一些导向性、指引性的信息。列举的示例具有指引作用，司法人员会将与示例对象具有“等质性”的具体对象归为同一范畴，而上述规范、示例更大程度强调的是以下信息，即“财物”是有形的、实体的东西。

将有形性视为贿赂的特征的观念是不全面的，这一观念是对法律规定的不当限缩，大大落后于社会经济生活的[4]，违背了立法原意，会造成贿赂行为的不当出罪。采用当然解释，财物显然包括商品，而商品早就突破了实体性的要求，其包括有形商品、无形商品，无形商品甚至已占到了现在经济生活的更大比重。所以，有形性不是贿赂的本质特征，虽然在司法实践中，最普遍的贿赂仍然是有形的金钱、物品，但有形性只是贿赂的典型的形式特征而已。

贿赂之所以能够成为和权力交换的“砝码”，不在于形态表征，而在于其发挥的功能和作用，即可以满足人的需要，即贿赂对于人来说是有价值的，而且这种价值是大致可以评估、衡量的，而不是无法计算的，故将有价性作为贿赂的本质属性之一是较为恰当的，有价性可以作为不同形态、不同品类的贿赂的“公约数”。有价性的特点表现为可计算性，这种可计算性包含可以用货币计算价格的，也包括可以按照非公开标准估算价值，如用毒品、枪支等违禁品向国家工作人员行贿，违禁品的法律性质并不影响其可以成为受贿罪的对象[5]。

对于贿赂的认识，从有形性扩展至有价性，对于有些实践案例的认识分歧就不难解决了。

【案例1】吴某某为某县商检局局长，杜某为一民营公司负责人，该公司主要生产木质集装箱，2012年至2014年，吴某某多次在商检环节对杜某予以关照，在加快审批进度等事宜上提供了帮助。杜某为了宣传产品在某商场租了一块广告电子显示屏，可以循环播放10条广告，一条广告一个月广告费5万元，为感谢吴某某的帮助，杜某提出吴某可以拿其中3条去做广告，每条只需要支付5000元广告费。后吴某某找了三个客户在电子显示屏上做广告，共收了15万元广告费，吴某某支付给杜某1.5万元费用。此案在办理形成了分歧意见：一种观点认为，吴某某的行为构成交易型受贿，受贿对象就是户外广告服务，受贿数额为13.5万元；第二种观点，认为，吴某某的行为构成受贿罪，行贿人是杜某，杜某将本由其收获的利润让利给吴某某，而此种让利又是对吴某某之前吴某某职务行为的回报；第三种观点认为，吴某某不构成受贿罪，因为吴某某以1.5万元的价格从杜某处获得了广告经营权，其通过自己的劳动、经营找到了广告客户，其收入是合理正当的。

以上观点分歧的根源就在于贿赂的认识不同。其中第二种观点是一种典型的还原思路，即将新的形式还原回典型的贿赂犯罪，先将贿赂还原为实体性的财物（金钱），再把贿赂的输送方与请托人建立关联，由此将新型受贿形式还原为典型的受贿犯罪。这种认定思路貌似合理，实则逻辑不清，所谓的“还原”在论证上也是跳跃的。类似案件的问题核心就是，行贿行为和受贿行为的具体对象是什么？在案例1中，吴某某最终获得的是金钱利益，但这些利益并不是请托人杜某直接给予的，而是吴某某从广告客户那里获取的。杜某提供给吴某某的是一种户外广告服务，只要吴某某拉来广告客户，就可以由杜某提供广告服务，杜某只收取少量费用，更多的利润任由吴某某赚取，以此回报之前利用职务之便提供帮助的行为。这其实就是一种交易型受贿，区别就在于交易的对象是无形商品（服务）。

在认定此类行为时，存在一种认识误区：国家工作人员获得的利益不是请托人送予的，而是通过了销售等其他中间环节，国家工作人员获取的利益是从市场交易行为中获得的，这对认定受贿犯罪形成一定的障碍。这种认识误区的关键就是受“有形性”的制约，将贿赂的属性单纯的确定为有形性，只有钱和物才能被评价为贿赂，将给钱、给物的人当作行贿人。在交易型受贿的认定中，需要破除上述狭隘思维的藩篱，对于以无形产品作为交易对象的时候，行贿人提供的财物就是明显低于市场价格的无形产品，这与收受汽车、房屋等实体性财物的交易型受贿本质完全一致。如果非要做“还原”的话，可以将交易对象转换为实物，如杜某名下有10套新房待售，市场价100万一套，杜某为了感谢吴某某，允许吴某某以每套100万元的价格对外出售，每卖出去一套，吴某某只支付杜某20万元，这种情况很显然可以按照交易型受贿处理。

当然，上述还原的方法还是较为笨拙的，其实有立法例早将“无形的”贿赂予以明确。如《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）将贿赂范围定为不正当好处，而所谓不正当好处可以是有形的或无形的，“只要能满足公职人员需要包括主观和客观需要的一切有形或无形、财产性或非财产性的不正当好处皆可成为贿赂。[6]”由于考虑到各缔约国的具体情况，《公约》的采用了内涵较为宽泛的概念，由于这种“无形”贿赂在我国司法实践中不十分典型，以致于成为罪与非罪的焦点所在。我国理论界和实务界一直呼吁刑事立法与《公约》相衔接，司法解释已经为衔接做好了准备，但司法实践仍然显得有些畏缩不前。

三、确定性是贿赂的本质属性，不确定的对象不宜评价为贿赂

刑法评价的对象是人所作出的行为，人对行为的结果可以控制或预见的，行为人不能为他所不能控制、管理的原因所造成的结果承担责任。贿赂犯罪评价的是受贿人和行贿人的行为，那么受贿人所收受的东西和行贿人所给予的东西就是他们所承担刑事责任的评价依据之一。

贿赂作为刑法评价的行为的具体对象，确定性是其应有之义，对象不确定，行为就是不确定的。贿赂“既系作为衔接认定犯罪条件之基础连接桥梁，则必须该标的确实存在或是具有实现之可能，否则欠缺贿赂标的者，对于贿赂罪而言，仍旧是空的、难以成立者，因此欲论收受贿赂有罪者，必须确实有贿赂标的之存在，此不论是单纯行求、要求或是期约亦然”[7]。

在司法实践中，有的案例将财物扩大至财产性利益的期待权，有违罪刑法定原则，而此错误法律适用的原因之一就是缺乏对于贿赂的确定性本质的认识和理解。而实践中，将财产性利益的期待权作为财物予以认定的情况，一般是由请托人提供理财信息或机会，处罚的都是期待权得以实现且财产实现增值的情况，而如果财产出现负增长，即期待权未得实现，则不认定为受贿罪，这显然又有客观归罪之嫌。期待权的本质是不确定性，即使这种权利实现的可能性很大，也不能作为受贿罪的对象予以认定。有观点认为，国家工作人员接受收益机会，实际上取得了财产性利益的期待权，获得了本不应也无力获取的财产性利益，正是这种“不义之财”的客观表征，决定了接受收益机会应当按照受贿定性[8]。这种观点有失偏颇，将获得的收益机会的不正当性直接等同于最终获得财产性利益的刑事可处罚性，而且忽略了收益机会与财产性利益的来源的差别。

【案例2】朱某某系某市城乡建设管理局局长，2010年，朱某某接受某房地产公司董事长丁某的请托，在土地审批、资金划拨等方面丁某公司提供帮助。2011年，丁某送给朱某某50万元表示感谢，丁某同时告知朱某某，自己公司控股的某担保公司发行了一款理财产品，收益率比较高。后朱某某将收受的50万元交给了某担保公司，并以其妻子王某的名义与担保公司签订了资金委托协议。2013年6月，理财产品到期后，担保公司将本金50万元，收益200万元转入了王某银行账户，购买该批理财产品的人员均获利在四倍左右。在查办该案时，对于50万认定为受贿罪没有异议，但对于本金及收益一同评价则产生了如下分歧：第一种观点，朱某某的行为构成受贿罪，受贿数额为250万，按照《受贿意见》的规定，国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，以委托请托人理财的名义，未实际出资而获取“收益”，以受贿论处。朱某某身为国家工作人员，利用职务上的便利为请托人谋取利益，以请托人提供的收益机会，获得了财产性利益的期待权，从而获得财产性利益，其行为符合受贿罪的构成要件。第二种观点认为，朱某某在获得50万元贿赂款后已经属于受贿既遂，丁某只是提供了收益机会，但决定权在朱某某本人，虽然朱某某实际获利，但该理财产品具有一定的风险性，对于收益应按孳息处理。

贿赂的确定性包括价值确定、形态确定、权属确定等，尤其是价值的确定至为关键，可能直接影响罪与非罪、罪轻与罪重，而财产性利益的期待权是具有不确定性的，二者本质相悖。如果将期待权作为财物予以评价，在司法处断上会产生以下矛盾之处：（1）立案查处的时间的不同会直接影响罪与非罪、罪轻或罪重，因为理财产品随时受市场影响，不同时间的盈亏状况不同，那么受贿数额会有所不同；（2）理财产品是否赎回影响认定，在案发之前赎回的，受贿数额确定，未赎回的，数额则不确定；（3）同样情况会遭遇不同处理，违反正义的基本原则。如果请托人请托不同的国家工作人员谋取利益，回报的方式均是提供理财机会，不同的国家工作人员购买了相同金额的理财产品，同时案发，但一名工作人员在案发前已赎回赚了200万元，另一名国家工作人员未赎回，案发时亏损20万元，受贿罪的认定不是决定于请托人给予的对象，而是决定于受贿人的处置行为和市场情况等诸多不确定的因素。在上述案例中，直接以最终收益认定为受贿数额则值得商榷的。

若能准确把握贿赂的确定性本质，关于商业机会能否认定为贿赂的问题也迎刃而解。有观点认为，行为人可能获取的仅仅是商业机会，将商业机会通过自己交由他人运作从中赚取利润，既有获利的可能，也有亏损的风险，但刑法只对实际发生的危害行为及其结果进行评价，正是基于行为人的职务行为，才使行为人获得这一商业机会，商业机会的获得与行为人职务之便之间存在对价关系[9]。商业机会只是一种交易的机会，是一种交易现实性和利益或然性的结合体，没有交易就没有交易利益，有交易也可能不产生期望的交易利益，在交易机会变成具体的商业行为之前，商业机会蕴涵着期待性利益，交易利益具有不确定性，不属于财物，也不属于可以用金钱计算的财产性利益，暂不能为我国刑事法律所评价的。

【案例3】2010年10月，某房地产公司在某市河东区开发一住宅小区，河东区房管局某科科长王某（负责全区新建住宅配套费征收、管理等），找到房地产公司，要求将住宅小区的门窗安装制作业务交由其负责，该公司考虑到王某对其在建项目有一定的管理权就将门窗安装制作业务交给王某。后王某让其朋友刘某安排承揽单位，业务完成后刘某从承揽单位取得回扣20万元，将其中10万元给了王某。法院经审理后认为，王某索取的只是商业机会，王某所得的12万元回扣是加工单位所给，而王某和加工单位之间并无职务上的制约关系，法院最终认为该笔事实不构成受贿罪。

通过商业机会所获得收益，与请托人提供商业机会有之间关联，但还取决于受贿人的经营、市场因素，而且伴随着一定的商业风险，这种不确定性是提供商业机会的人所不能控制的，将责任归咎于行贿人是不公平的，将受贿人的付出视而不见同样是不公平的，故从贿赂的确定性本质观之，法院的判决是正确的。

司法解释不断为实践提供着好用的“大前提”，但解释又总是滞后于不断流变的社会生活，作为法律适用者，还需从立法文本出发，把握住法典原意的本质，妥当运用法律解释的方法，正所谓万变不离其宗，无论贿赂犯罪的形式如何新颖多样，只要符合罪质的规定，都应为法律规范所包摄。“当一个看来是属于某一个词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然的收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展，逐渐扩张，指导人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去”[10]。

[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第710页。

[2]薛瑞麟：“受贿罪犯罪对象应为国家工作人员的职务行为”，载《检察日报》2007年2月16日第3版。

[3] [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第452页。

[4]参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第137页。

[5]参见廖增田：《受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿》，中国方正出版社2007年版，第104-105页。

[6]陈正云：“《联合国反腐败公约》关于贪污、贿赂、挪用犯罪规定评释”，载《人民检察》2008年第22期。

[7]柯耀程：《刑法问题评释》，元照出版有限公司2004年版，第287页。

[8]参见宋东来、李冠熠：“受贿罪中贿赂范围的界定——基于若干特殊‘贿赂’的分析”，载《江西警察学院学报》2011年第2期。

[9]宋东来、李冠熠：“受贿罪中贿赂范围的界定——基于若干特殊‘贿赂’的分析”，载《江西警察学院学报》2011年第2期。

[10] [法]基佐：《欧洲文明史》。程洪逵等译，商务印书馆1998年版，第7页。

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