罗猛：反腐败的刑事政策体系应有哪些内容？

倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法。

罗猛 | 北京市海淀区人民检察院政治部主任，法学博士后

为了更加有效地治理腐败问题，有必要对当前刑事政策作体系性思考。本文从刑事政策概念展开，从横向、纵向两个角度对其体系与结构进行论证。在纵向结构上结合我国当前腐败形势对我国根本刑事政策给予客观评价，并进而在宽严相济基本刑事政策的框架内提出具体建设性意见，旨在构建科学合理的反腐败刑事政策体系。

一、刑事政策界定之争

一般认为，对刑事政策进行有意识地学术运用，首推被尊为“现代刑法学之父”的德国刑法学理论启蒙大师费尔巴哈（Ｖｏｎ　Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ，１７７５－１８３３），其在１８０３年出版的刑法教科书中，首次提出了“刑事政策”（德文为Ｋｒｉｍｉｎａｌｐｏｌｉｔｉｋ）这一概念，将其界定为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。①

刑事政策学虽然在我国确立较晚，但是近年发展很快，但是，由于方法、视角、立场的不同，对于刑事政策的概念、研究对象与范围，其与相邻学科的关系等基本问题，仍然存在着较大的争议。关于刑事政策的概念，学界有广义说与狭义说之分，广义说的代表人物有卢建平、曲新久、梁根林等，如梁根林教授认为刑事政策应该界定为“国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行为的艺术、谋略和智慧的系统整体。”②狭义说的代表人物有高铭暄、何秉松、陈兴良等，如陈兴良教授认为：“刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上诸对策。”③有学者又将广义说分为最广义说与广义说，将狭义说分为最狭义说与狭义说，此不为本文探讨重点，在此就不作深入研究。

对于二者的异同点，严励教授概括道：“广义说与狭义说研究的起点相同，都是研究犯罪原因；终极目的也是相同的，都是研究犯罪对象，区别在于研究的视角不同。狭义说以探求犯罪的原因为依据，批评现存的刑罚制度及其各种相关的制度，从而改善或运用现行的刑罚制度及各有关制度，以其防止犯罪的对策。可见，狭义说的视角是立足于刑事法以内，在刑法以内研究如何运用刑罚、改良刑罚来对付犯罪。

广义说的视角不局限于刑法，而是在探究犯罪原因的基础上，超越刑法以外去寻求防止犯罪发生的对策，可以说一切能够对付犯罪的方法、措施和手段，都是刑事政策研究的对象。这就突破了刑法的范畴，而从更广的意义上来研究应对犯罪的一切对策。其中包括应对犯罪的社会政策，比如教育、就业等与应对犯罪有关的社会政策。”

严励教授与卢建平教授的观点相同，认为应该采取广义说，如卢建平教授认为，“中国的大多数学者和实际工作者往往倾向于对刑事政策作狭义的理解，即将刑事政策视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略，或等同于党和国家在处理犯罪问题、对待犯罪时一些具体的政策措施。这种狭隘的刑事政策不仅妨害我国与其他国家学术界的交流和对话，阻碍了我国刑事政策学研究的发展和兴旺，而且也不利于我国科学、合理的刑事政策的制定与实现。”②

笔者认为，犯罪治理是一项综合的工程，刑事法只是其中一个很重要的环节，正是由于单纯刑事法在对付犯罪上的捉襟见肘，作为不大，才使得刑事政策超越了单纯刑事法的范畴，甚至超越了法律的范畴，而成为“刑事政治”。③ 由此，“在界定刑事政策概念的时候，广义刑事政策的视角、理念应当是我们认识和考察刑事政策的出发点和方法论基础。”④

但不可否认的是，刑事法仍然是刑事政策的重中之重，“刑事政策所关注的重点则是狭义的刑事政策所界定的国家运用刑事法惩罚、预防和控制犯罪的实践，而刑事政策的核心则始终是国家运用刑法预防和惩罚犯罪的有效性和正当性的考量、批判和改进。”⑤

本文也正是在以上观点之上，从狭义的刑事政策学出发，在单纯的刑事法范畴内对反腐败的刑事政策进行研究，但是，又不囿于刑事法，还着眼于广义的刑事政策的视角，对于刑事法政策以外的其他政策有所涉及，使得刑事法政策与其他政策有效衔接，使得反腐败的战略与策略取得更大实效。

二、刑事政策的体系

“刑事政策作为打击和预防犯罪的系统工程，是由不同层系、不同结构的具体刑事政策相互作用、相互依存、相互制约而形成的一个有机整体。在刑事政策的整体系统中，任何具体的刑事政策都不是孤立存在的，必然处于不同层系的政策系统之中。”⑥

关于刑事政策的内部结构，由于划分标准的不一，自然分类也不同。关于刑事政策的分类，有学者进行了综述，⑦如：

按照刑事政策制定的主体不同，可分为党的刑事政策与国家的刑事政策；在党的刑事政策与国家的刑事政策中，按照主体的层次，可分为中央的刑事政策与地方的刑事政策；按照刑事政策的层次，可分为总的刑事政策、基本刑事政策与具体刑事政策；按照刑事政策调整对象的不同，可分为对某类犯罪行为的刑事政策和对某类人的刑事政策；按照刑事政策调整范围的不同，分为全国性刑事政策与区域性刑事政策；按照刑事政策指导功能的不同，分为刑事立法政策、刑事司法政策和犯罪处遇政策；按照刑事政策的指导效力的时间不同，分为长期性刑事政策和临时性刑事政策；按照刑事政策调节的法律部门不同，分为在刑事诉讼方面的刑事政策、在犯罪方面的刑事政策、在刑罚方面的刑事政策、在行刑方面的刑事政策；按照结构组成的不同，将刑事政策的横向结构分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策，纵向结构分为基本刑事政策和具体刑事政策。

笔者比较赞同从横向、纵向两个角度对刑事政策进行分类。在纵向结构上，可以将刑事政策分为根本刑事政策、基本刑事政策和具体刑事政策。

在横向结构上，笔者认为可以分为实体刑事政策和程序刑事政策。首先，刑事法律分为刑事实体法与刑事程序法两部分，刑法是实体法，刑事诉讼法是程序法，程序法保证实体法的贯彻实施，二者相互依存、密不可分、缺一不可。在我国，刑法学者研究、关注刑事政策学的人不少，而刑事诉讼法学者则凤毛麟角，此分类有利于从刑事政策的角度去设计诉讼制度，更有利于保证刑法的贯彻实施，共同起到控制犯罪的作用。

其次，李斯特于百年之前就提出了“整体刑法学”的理念，而在我国，储槐植教授也曾提出“刑事一体化”的主张，其基本要点在于，刑法和刑法的运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的，刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）和刑法运行前后制约（纵向协调），是刑事一体化的内涵。① 梁根林教授也在其著作《刑事政策：立场与范畴》中提出了要在刑事一体化视野下去研究刑事政策学，所以，实体刑事政策与程序刑事政策的提出也符合刑事一体化的思想。最后，刑事法的目的是实现实体公正与程序公正的统一，是公正与效率的统一，如果单纯从实体法的角度讲刑事政策，则犹如无水之舟，所以，只有站在刑事政策的高度合理设计刑事诉讼模式，才能保证实体公正与程序公正、公正与效率的统一。

所谓实体刑事政策，就是与定罪、刑罚、行刑处遇以及犯罪预防等实体法相关的各种反犯罪斗争的策略、方法等。所谓程序刑事政策，就是与刑事诉讼程序、刑事证据等程序法相关的各种反犯罪斗争的策略、方法等。

实体刑事政策与程序刑事政策是刑事政策的一体两面，实体刑事政策是与程序刑事政策相伴而生，相随而亡的，两者关系极为密切，相互依存，缺一不可。它们之间的关系是同等关系，无论是实体刑事政策，还是程序刑事政策，对于解决社会冲突或纠纷具有同等的重要性。实体刑事政策是内容性政策，程序刑事政策是形式性政策。刑事政策学发端于刑法学，刑法学者关注、研究者居多，在我国也属于起步阶段，刑事诉讼法学者则对其探讨不多，不得不说是一种遗憾。其实，任何一种刑事诉讼制度的设计都是为了更好、更有效地与犯罪作斗争，其当属刑事政策的重要内容。

三、反腐败之战略———根本刑事政策

１．根本刑事政策与战略、刑事战略

所谓根本刑事政策，学者观点大致相同，如：根本刑事政策是国家和社会整体组织对犯罪反应的全过程和各个方面具有全局性和终极性指导意义的根本活动准则。它体现在刑法明文规定的目的和任务、基本原则以及国家和执政党提出的其他法律文件或政策性文件中。② 又如：根本刑事政策是指国家和社会整体组织对犯罪的反应的全过程，即犯罪防控的全过程，具有全局性和终极性指导意义的根本活动准则。③

根据《现代汉语词典》，“战略”一词的含义之一是：“比喻决定全局的策略。”④该词源于战争或军事行动，其本身包含了谋划、谋略、计划、策略、战术等多重含义。２０世纪中叶以来，战略已经远远超越了战争领域，被人类的多种行动所采用，从战略的本意来看，主要是用于一种复杂性、困难性的任务，并为这一任务的完成提出一个策略性、系统性的计划。战略思维包括目标导向、重视环境、关注长远、重视策略和对策。⑤

根本刑事政策由于其高屋建瓴、总揽全局，在刑事政策中具有战略性的意义或者战略性的地位，所以笔者也把根本刑事政策等同于战略。有的学者也使用“刑事战略”一词，该学者将刑事政策分为刑事战略、刑事策略（刑事方针）和刑事战术三个层次，其与根本刑事政策、基本刑事政策和具体刑事政策相对应。⑥

２．我国反腐败之战略

腐败的历史由来已久，人类与其斗争的历史漫长。“有关腐败的报道与日俱增。这清楚地表明，尽管世界上的很多地区都在进行着抑制腐败的努力，但是腐败实际上仍在增长。这一点还表明，腐败并不是发展中国家所独有，或主要是发展中国家所面临的问题。”“如果说腐败问题在工业化国家十分严重的话，那么在发展中国家和处于转型过程中的国家，腐败已经发展成为一种危机。”①

对世界反腐败的形势以及我国所处的历史阶段有一个清醒的认识，确立正确的反腐败战略，具有重要的意义。我也曾经看到有一些学者写的《以制度创新根治腐败》的文章，笔者认为，制度创新无可厚非，但是要根治腐败却是没有认清形势。按照学者的分类，反腐败有四种状态，第一是腐败程度高且不可维持，第二是腐败程度低但不可维持，第三是高腐败程度但可以维持，第四是低腐败程度且可维持。② 

“透明国际”组织就曾指出：腐败的存在历史和人类一样长，在反腐败方面，最高的期望是腐败能够被控制在可容忍的限度之内。如果孤立地执行一些反腐败政策，就不会产生什么效果。③ “反腐败成功的目标可以划分为以下三个层次：第一层次是能够使腐败得到一定程度的控制，这种控制的程度或者是高腐败下不失控，或者是低腐败下难以持续；第二层次是能够实现低腐败状态下可持续；第三层次是把腐败彻底消灭并不再复发。”④第三层次可以称为反腐败的应然状态，但是也是一个遥不可及、难以实现的状态，或者是一个理想；所以，第二层次就成了反腐败所追求的较为现实的目标，而世界多数国家在现阶段要实现的目标就是第一层次。如果一个国家或地区处于低腐败的状态，其战略就应该着眼于保持这种目标并使其可持续，如果一个国家或地区处于高腐败的状态，则其战略目标应该选择成功控制腐败，使其达到低腐败程度，并使其实现低腐败状态下的可持续。

按照“透明国际”组织发布的世界各国“清廉指数”的排名来看，１９９５年我国清廉指数为２.１６，排名４０（国家总数４１），２０００年我国的清廉指数为３.１０，排名６３（国家总数９０），２００５年我国清廉指数为３.２０，排名７８（国家总数１５８），２００７年我国清廉指数为3.５０，排名７２（国家总数１７９），⑤ 根据最高人民检察院每年在全国人民代表大会所作的工作报告：⑥

２００５年共立案侦查涉嫌贪污贿赂、渎职侵权犯罪的国家工作人员４１４４７人。

２００６年共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权等案件３３６６８件４００４１人。

２００８年工作报告中总结五年来（２００３—２００７），共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权案件１７９６９６件２０９４８７人，比前五年下降１３．２％和９．９％。

２００８年共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件３３５４６件４１１７９人，分别比上年增加１％和１０．１％。

２００９年共立案侦查各类职务犯罪案件３２４３９件４１５３１人，件数比上年减少３．３％，人数增加０．９％。

２０１０年共立案侦查各类职务犯罪案件３２９０９件４４０８５人，同比分别增加１．４％和６．１％。

毫无疑问，我国长期处于高腐败的状态，我们的战略目标应该就是“成功控制腐败，使其达到低腐败程度，并使其实现低腐败状态下的可持续”。

《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）是联合国历史上通过的第一项指导国际反腐败斗争专门的法律文件，《公约》在强调打击腐败犯罪的同时，更强调对腐败犯罪实施综合预防战略。关于在高腐败状态下的反腐败战略，我国香港就曾经提出过惩治、预防和教育“三管齐下”的战略。“我国的反腐倡廉工作，大体经历了从十五大之前的标本兼治、侧重遏制，到十五大以后的标本兼治、综合治理、逐步加大治本力度，再到十六大以来的标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防这样三个阶段。”⑦

２０１０年１２月国务院新闻办公室发布了《中国的反腐败和廉政建设》白皮书，该白皮书指出：在反腐败和廉政建设方面，中国坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，建立健全惩治和预防腐败体系，在坚决惩治腐败的同时，更加注重治本、更加注重预防，更加注重制度建设，拓宽从源头上防治腐败工作领域，逐步形成拒腐防变教育长效机制、反腐倡廉制度体系、权力运行监控机制，走出了一条适合中国国情、具有中国特色的反腐倡廉道路。

由此可见，我国反腐败的战略就是“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”，这与我国香港“三管齐下”的战略如出一辙。有几点我国值得注意，首先，反腐败教育是反腐败预防的重要手段，其包含于预防之中，是预防的应有之义，可以不将其单独列出；其次，反腐败的战略从单独的“严打”到惩治与预防并重、更加注重预防的战略体现了反腐败从“堵”到“疏”的思想的转变，也更加符合反腐败的规律。在《公约》中，综合治理的措施不少，总则是第一章，预防措施处于第二章，第三章才是定罪和执法。可见，联合国对预防在反腐败中的重视程度，我国的反腐败战略也是与《公约》的战略相符的，也说明我国反腐败策略的先进性。

四、反腐败之基本刑事政策

１．关于基本刑事政策

基本刑事政策是国家和社会整体组织对犯罪的某一个基本方面具有主导作用的刑事政策。基本刑事政策具有四个方面的特征：

首先，基本刑事政策的制定主体具有最高的权威性。一般而言，基本刑事政策通常是由具有最高公共权威的最高决策机构（主要是国家最高立法机关和执政党）通过宪法、法律和政党纲领的形式加以制定和发布的，但也可以是由享有最高公共权威的最高行政当局或最高司法机关以行政法规、命令或司法判决的形式加以制定和发布基本刑事政策。

其次，基本刑事政策在适用范围上具有广延性。基本刑事政策应当在实体与程序两个方面对定罪、量刑、处遇的全过程起调节和导向作用，而不是只适用于刑事政策实践的某一环节或者某一具体作用领域。

再次，基本刑事政策具有相当的稳定性，这种稳定性主要体现在两个方面：一是政策内容上的稳定性，二是存续时间上的稳定性。

最后，基本刑事政策对具体刑事政策具有准据性。基本刑事政策构成具体刑事政策的政策依据，具体刑事政策都必须根据基本刑事政策确定的基本目标、价值、准则和方案进行。①

关于我国基本的刑事政策，高铭暄教授曾撰文指出：新中国成立以来，随着情势变迁，刑事政策亦审时而变。大致说来，新中国的基本刑事政策经历了由“镇压与宽大相结合”至“惩办与宽大相结合”的演进历程。② 但是，后来出现的宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系如何，该文没有作出明确的界定，但是，从其论述中可以得出以下结论：宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的应有之义，是落实惩办与宽大相结合刑事政策的具体政策。

卢建平、张远煌、黄京平等学者则提出了宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的新发展。黄京平总结了二者的区别：

第一，表述方式的不同：“惩办与宽大相结合”，“惩办”在前，“宽大”在后，刑事政策的重点体现在“惩办”上；“宽严相济”的重点则体现在“宽” 上。

第二，侧重点不同：“惩办与宽大相结合”政策强调的是犯罪化、重刑化和监禁化，而“宽严相济”政策更多的是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。

第三，司法倾向的不同：在“惩办与宽大相结合”刑事政策指导下，受 “惩办”重心的影响，刑事司法对案件的处理，有明显的倾向，即“可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”、“可判可不判的判”，而“宽严相济”刑事政策的提出，从有利于行为人的立场出发，在司法上“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”。

第四，关注重点的不同：“惩办与宽大相结合”刑事政策的提出和实施，在相当长的一段时间内是基于治安环境恶化的现实，希望通过贯彻这一政策来改善治安状况，其关注点有一定的片面性与偏颇性；而“宽严相济”刑事政策的提出，是对刑法工具论的扬弃，其目的不仅在于要通过贯彻这一政策来维持社会治安，还要保持社会的稳定与良性运行，有利于和谐社会的构建，为社会发展进步提供保障。③

笔者认为，宽严相济刑事政策是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承与发扬，宽严相济是我国的基本刑事政策，其将在今后较长一段时间内贯彻于刑事立法、司法工作中，贯穿于实体刑事政策与程序刑事政策之中。

所谓宽严相济，陈兴良教授有精辟的论述：“宽”的确切含义应当是轻缓，刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡的应有之义，也符合刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑。该重而轻，是指所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽宥。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。其包括司法上的非犯罪化与非刑罚化以及法律上各种从宽处理措施。

“严”是指严格和严厉，严格是指该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到处罚的一定要受到刑罚处理，这也是司法上的犯罪化与刑罚化。严厉是指判处较重刑罚。宽严相济最为重要的还在于“济”，它指救济、协调与结合之意，即在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接、形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。①

２．反腐败之基本刑事政策反腐败必须在宽严相济基本刑事政策的指导下来进行，具体来讲有以下几个方面：

第一，由于我国处于社会转型期，腐败高发，而且手段不断翻新，打击的难度越来越大，而且，从中国传统的宽严相济思想中给我们的启示就是“要区别不同的犯罪主体，要严于治吏，宽以待民”，②由此，在宽严之间，反腐败的刑事政策总体应该是从严的。那就可以采取诸如“严密法网”、“立案从严”等政策。

第二，在严厉打击腐败犯罪之中也应该贯彻当宽则宽的政策，对于轻罪行为要慎重采取羁押性强制措施，符合条件的尽可能判处缓刑。腐败行为人虽然所犯罪行较重，但具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，应该予以从轻或者减轻处罚。这涉及到刑法结构问题，对于刑法结构，储槐植教授提出了“厉而不严”与“严而不厉”两种。“厉而不严”刑法结构的特点为刑罚苛厉、法网不严，“严而不厉”则为刑罚轻缓、法网严密，储槐植教授提倡“严而不厉”的刑法结构。③ 

笔者认为，对于反腐败的刑事政策，就应该是严而不厉，即反腐败的刑事立法要法网严密，从严惩治，但是对纳入犯罪圈的行为，处罚上要针对腐败犯罪的特点，通过多种手段遏制、预防犯罪，处罚上多从罚金刑、资格刑的角度着手，少从长期自由刑的角度考虑，使得刑罚相对轻缓，符合世界刑法非刑罚化的趋势，使得法网严密与刑罚轻缓达到统一。

第三，最重要的是要实现宽严相济中的“济”，即宽与严的协调，笔者下文提到的“立案从严、处罚从宽” 以及“实体从宽、程序从严”就是一些建设性的意见。

（１） 立案从严、处罚从宽

腐败犯罪属于严厉打击的犯罪，但是，又不能一味从重从严，不能忽视应该从宽的情形，以宽济严，即与西方的“轻轻重重、以重为主”类似。当前对腐败犯罪的“严打”方针应该是贯彻宽严相济刑事政策，从严与从宽相结合，即“立案从严，处罚从宽”；也就是为了扩大打击的效果，相对扩大打击的范围，对于符合犯罪标准的案件一概使其进入诉讼程序进行立案侦查，但是并非对于所有的案件都由侦查机关侦查终结，移送起诉，最后由法院判决，而是对于那些情节轻微、危害不大、可罚性较小的案件可以采取相对不起诉的方式，并不将犯罪嫌疑人交付审判，由审判机关判处其相应的刑罚，而是由侦查机关决定终止其诉讼程序交由单位处理，使得一部分犯罪嫌疑人仍然可以及时回归社会，将司法机关对其的宽大处理作为一种动力，用自己的才能回报社会。

“立案从严、处罚从宽”的内涵与储槐植教授提出的“严而不厉”的思想具有高度的契合，只不过储槐植教授是在刑事立法的层面上提出的，而此处是从刑事司法的层面上进行的阐述。

（２） “实体从宽、程序从严”

“实体从宽、程序从严”，其反面就是“实体从严，程序从宽”，二者是事物的一体两面，目的就是刑事司法达到宽与严的协调，就是指对于实体上从宽处理的案件，在程序上一定要从严把握，反之，对于实体上从严处理的案件，则在程序上可以从宽把握。

如在检察阶段，对于侦查机关移送审查的案件，通过审查，检察官认为侦查机关的定性准确或者定性不准而应该加重处罚的案件，由负责的主诉检察官或者处长同意就可以移送法院审判，达到繁简分流的目的；反之，对于那些定性不准，应该减轻处罚（包括减少罪名或者减少犯罪事实）的案件，则必须由部门领导审批同意提交主管检察长再审批同意，特别是对于那些不起诉的案件，则必须提交检察委员会讨论决定。

任何权力都必须受到制约，否则将产生腐败。孟德斯鸠就曾讲过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才停止。”“要防止权力的滥用，就必须以权力制约权力。”①如有学者对检察官自由裁量权滥用的表现形式进行了总结：（１）起诉裁量权与不起诉裁量权的滥用；（２）辩诉交易权的滥用；（３）滥用程序权力（系指检察官利用掌握的“制度资源”进行权力滥用）。②

“实体从宽、程序从严”就是对司法人员自由裁量权的一种限制，但是，在司法实践中却出现了限制权力程序过多，影响了诉讼效率，导致了对当事人诉讼权益的保障不利等问题。如宋英辉教授在讲到检察机关的自由裁量权时就指出：还应当从内部工作机制入手，给检察机关的不起诉裁量权“松绑”。现在很多机制，包括内部审批程序都在限制着不起诉裁量权作用的发挥。比如，现在提倡宽严相济的刑事政策，但是，“宽” 的案件，在程序和机制方面反而有很多的限制。本来不起诉都是轻微案件，需要程序简便，但因为要经过层层的领导同意和检委会讨论决定，在考核方法包括执法检查方面反而很严格；而需要“严”的案件，反而在程序上表现得很顺畅。这都在一定程度上限制了不起诉制度积极作用的发挥。③ 在司法实践中，对不起诉的案件，有些检察机关在检委会决定之外还增加了人民监督员审查制度，使得诉讼过程更加冗长。

由此可见，如何才能协调二者的关系，以实现刑事诉讼的公平与效率两大价值，确实值得深入探讨。笔者的观点是，对实体从宽处理的案件，在程序上从严把握的思路是正确的，但是应该尽量避免程序的无谓拖沓、繁琐，提高诉讼的效率。

（３）轻罪轻强制性措施

哪些是轻罪？轻重犯罪的分界线是什么？学界观点不一，主要有以下观点：①３年说，即以３年有期徒刑作为轻重犯罪的分界线；②５年说，即以５年有期徒刑作为分界线；③７年说，即以７年有期徒刑作为分界线；④认为我国的轻罪分为轻微犯罪和较轻犯罪，轻罪与重罪应以５年有期徒刑为分界线，轻微犯罪与较轻犯罪应以３年有期徒刑为分界线。④

在我国长期的司法实践中，一般认为被判处三年以下有期徒刑的犯罪属于轻罪。笔者认为，从犯罪分层⑤的角度，可以在轻罪之下分为较轻犯罪、轻微犯罪、显著轻微犯罪。

首先，根据我国刑法第７２条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。由此，将判处缓刑的案件称为较轻犯罪。

其次，根据我国刑事诉讼法第１４２条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。由此，将较轻犯罪中的酌定不起诉（包括不需要判处刑罚或者免除刑罚）犯罪称为轻微犯罪。

最后，根据刑法第１３条的但书规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。所以，在轻微犯罪中，又可细化为显著轻微犯罪。

“对贪污贿赂犯罪的犯罪嫌疑人采取羁押性强制措施还是非羁押性强制措施也体现了宽严相济刑事政策在刑事司法中的适用。”⑥职务犯罪侦查中，对于嫌疑人强制措施的采用，应该实行轻罪轻强制性措施的政策。

具体而言，首先，对于那些可能判处缓刑的犯罪嫌疑人，除非侦查需要等原因，一般不采用羁押性强制措施；其次，对于那些可能判处３年以下有期徒刑的犯罪，也酌情采用非羁押性强制措施。

（４）刑罚与行政、党纪处罚的衔接

职务犯罪中的大多数被告人都是国家工作人员，这些人员被判处刑罚以后，除了刑罚的执行，另一方面很重要的就是按照各种规定对其进行党纪、政纪的处罚。笔者认为，刑罚以后对行为人的行政、党纪处罚非常关键，在我国，其是公民、社会判断反腐败效果的重要标准之一。

这里要提及的是美国学者乔治·凯琳（Ｇｅｏｒｇｅ　Ｋｅｌｌｉｎｇ）和詹姆斯·威尔逊（Ｊａｍｅｓ　Ｗｉｌｌｓｏｎ）提出的破窗理论，该理论认为：如果一幢建筑的一扇窗户遭到破坏而未及时得到修补，那么肇事者就会误以为整幢建筑无人管理，从而就产生自己可以任意破坏的心理暗示，久而久之，这些破窗户就给人一种无秩序的感觉，在这种氛围下，各种违反秩序的行为和轻微犯罪行为潜滋暗长，社会治安就会逐步恶化。

破窗理论应用的典型就是美国的“零容忍”打击犯罪政策，这种政策被视为一种有效合理地修补“破窗”的策略。一般认为，“零容忍”政策包括以下两个方面：一是严格执法，二是重视打击轻微犯罪。① 

有学者也建议将破窗理论以及零容忍的政策引入到职务犯罪中，如：对于贿赂犯罪，如果惩治力度轻，不足以达到预防和遏制贿赂犯罪频发时，贿赂犯罪便出现“破窗”式的多米诺效应。因此，对贿赂犯罪应采取“零容忍”态度。②

在我国，由于腐败犯罪高发，对其应该采取严厉的刑事政策，严厉的刑事政策有两个层面，一方面是加大对其刑事打击的力度，另一方面就是对于刑事处罚以后的党纪、政纪处罚要严格。在加大刑事打击力度方面，有诸如取消腐败犯罪刑事处罚犯罪数额的规定以及笔者前面提到的“立案从严、处罚从宽”的严而不厉政策。此处要重点探讨的是第二方面，即刑事处罚以后的党纪、政纪处罚如何从严的问题。

对此，在与一些学者的探讨中有人提出，借鉴破窗理论与零容忍的刑事政策，对有腐败行为的行为人，不管是一般违法行为还是犯罪行为，也不管最后是起诉还是不起诉、是拘役、缓刑还是有期徒刑，都应该从国家工作人员的序列中剔除出来，而且禁止再进入国家工作人员序列。

笔者认为，第一，“破窗理论和由破窗理论滋生的零容忍政策只能发挥刑法的惩治功能，其突出的缺陷表现为：一是惩治犯罪的对策重在打击，而忽略了预防；二是有违刑罚的谦抑性，似乎与我国倡导的宽严相济刑事政策不协调。”③第二，我国处在社会主义初级阶段，人才是社会主义建设不可或缺的重要因素，对于那些社会主义建设需要但是又有腐败行为的人员如何处理既兼顾刑法惩治与预防的功能，又有利于社会主义的建设，则是需要慎重考虑的问题。第三，从长期的实践来看，我国对于那些有腐败行为的行为人并非一棍子打死，而是留有余地，视其情节给其悔改回归社会的机会，如对于中国共产党党员的处罚，根据《中国共产党纪律处分条例》第九条的规定，分为警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍五类。根据《中华人民共和国公务员法》第５５条规定，公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；违法行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。第５６条规定，处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

由此可见，在刑事处罚以后的党纪、政纪处罚阶段如何从严，不宜对所有腐败行为人都采用零容忍的政策，将其完全排除在国家工作人员之外。这里倒是可以借鉴一下美国的“三振出局法案”，其来源于棒球比赛的“三击法”，意思是说如果棒球手三次未能击中球的话就被淘汰出局，这意味着一个人如果因为严重犯罪第三次被判刑，法官就不能对其适用刑罚个别化，而必须对其判处长期监禁刑。④ 美国各州对“三击法”的适用条件比联邦要低，即如果某人被三次认定有罪，且不论被告人所犯罪行的严重性、被告人人身危险性和社会危害性，均被判处终身监禁不得假释。⑤ 

我们可以借鉴“三振出局法案”，对犯罪数额不大且属于初犯、偶犯的行为人，如果积极认罪悔罪，可以保留国家工作人员身份，但是如果再次或者三次再有腐败行为，则不仅在刑事处罚上重判，而且从国家工作人员序列里剔除永不录用。

 “美国在运用贿赂相关法律时所追求的主要效果不是一定要对受贿公务员个人科处多么严格的刑罚，而是首先要把受贿公务员从国家权力中清除出去。可以说‘政治效果第一、刑事效果第二’是其特征。”①但是，从我国司法实践来看，刑罚以后党纪、政纪处理的衔接并不好，使得对于腐败行为的打击效果大打折扣，一方面是行为人所在单位没有按照党纪、政纪规定进行处罚，另一方面是处罚不恰当，比如应该给予较重处罚的却给予了较轻处罚。

对此，笔者的观点是，一要实现刑罚与党纪、政纪的衔接；二是检察机关要立足其监督职能，加大对刑罚后党纪、政纪处罚的监督力度，保证处罚到位。

另外，不管是“破窗”策略、“零容忍”政策还是“三振出局法案”，不可避免的就是有一些例外情况。如，国家在涉及到国家重大利益、国防安全与反腐败的选择中，不得不顾及国家的重大利益、国防安全而选择降低反腐败的力度。这事关法律与政治的关系，政治需要总是左右着刑事司法的策略。

对刑法与政治的关系，陈兴良教授在其论著《刑法知识论》中大力呼吁刑法知识的去政治化、去意识形态化，追求刑法知识的学术化。② 卢建平教授则认为：如果我国将去政治化或者去意识形态化理解为驱除刑法知识的过度政治化或者过度意识形态化，或者清除那种将政治完全等同于阶级斗争的庸俗说教，笔者深以为然；而如果将去政治化的目标定位在彻底地否认或者无视刑法的政治性乃至意识形态色彩，追求所谓的学术独立性和知识的纯粹性，则是极不乐观的。刑法与政治之间的天然联系必然应该得到正确地阐述与科学地界定，这也是刑事政策学的研究领域。③ 

笔者完全同意卢建平教授的观点，在实践中，刑法与政治的紧密关系也不难找到例证。如学者介绍的美国司法状况，众所周知，美国采取的是最彻底的资本主义体制。而这种体制之下，“自由竞争”成为最根本的“国事”。而且这种“自由竞争”既包括经济方面的“市场经济”式竞争，也包括政治方面的“民主主义”式竞争。这种竞争既是产生贿赂的社会原因，同时又是左右贿赂刑事规制的要素。因此，使得贿赂法的运用自身也带有竞争性及民主性。除此之外，美国的社会性质与其他欧洲资本主义国家不同，属于“法律社会”。在这种“法律社会”中，民主主义往往是完全不受文化等其他要素影响的大众式民主主义；“自由竞争”往往是以“形式上的道德性”和“机会上的平等性”为内容的“自由竞争”，民众不仅像参加娱乐活动似地去参加政治活动，而且，表现出对“形式性道德”及“机会性平等”的异常追求。

美国社会及公众对规制贿赂犯罪表现出的热情及广泛参与正是这种追求的表现。美国人一方面可以根据实际需要将最为耻辱的政治交易合法化，但另一方面却又在不断地作出努力从形式上去禁止人们的欲望。④ 虽然上面所叙述的美国民主政治与刑事司法关系的例子与国家在涉及到国家重大利益、国防安全与反腐败的选择中的例外不同，但是可以说明刑事司法的平等与政治民主的关系。在一个国家，执政者会从民族、国家生存、发展等重大利益的角度出发，在重大利益、国防安全与反腐败中选择前者作为战略的重点。

我国幅员辽阔、人口众多，对内社会处于转型期、市场经济刚刚确立、发展是第一要务，对外存在着分裂、颠覆因素，维护国家统一、社会稳定是主要任务，所以，如果一些腐败的行为人是涉及国防安全、国家利益事业的重要从业人员，在处理这些人的腐败问题时就应该以国家利益、国防安全为主，对这些人要从党纪、政纪角度进行处罚，可以不将其交与司法相关处理，让这些人更好地为国家服务。

（发表于《中国刑事法杂志》2013年第6期，原题：“反腐败的刑事政策体系”，注释从略）

以下链接，点击可读：