毛立新：简评余金平二审加刑案

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（感谢山西省法律援助研究院高卫庭院长题字）

毛立新 | 北京尚权律师事务所主任、合伙人

感谢毛立新主任授权本号转发。

这份二审判决的背后，透露出法院的一种整体性情绪，就是对检察院在认罪认罚从宽中搞精准量刑建议，刑诉法201条又规定法院对检察量刑建议“一般应当采纳”，有一股气。

法院一直反对检察机关量刑建议的精准化，认为这是分割、侵犯了法院的裁判权，同时也冷嘲热讽地认为量刑很复杂，检察院不太懂、也搞不好。这是大的背景。因此，余金平案二审改判加重，有法院意气用事的成分，是认罪认罚从宽制度推行过程中检、法权力角力的一个结果。

其实，一审法院即使不接受控辩双方达成一致的量刑建议，现行法是给予一定空间的，刑诉法201条允许法院在认为“量刑明显不当”时，不采纳检察量刑建议、依法作出判决。因此，一审法院改判缓刑为实刑，于法有据。至于是否属于“量刑明显不当”，这涉及实体性评价，难免见仁见智，但必须承认法院有这个裁量权。

接下来，在一审改判实刑后，检察院是否有必要提起抗诉？确实值得商榷。以前有过类似的抗诉，检察院针对的是被告人认罪认罚后提起上诉的情形，反映出检察院压制被告人“违约”“反悔”的一种情绪，这种抗诉也有不合法、非理性的成分。借余金平案之机，在批评法院的同时，检察院也应该自我检讨一下滥用抗诉的问题。

最后，也是最大的问题，二审法院确实太猛了，直接回到纠问式，在控辩双方均未提出“加刑”主张的情况下，自己充当控方。因此，即使二审判决说理很充分、很正确，但明显违反了“上诉不加刑”（“禁止不利变更”）原则，是个违法的判决。对于为了被告人利益提起的抗诉，也应受到“上诉不加刑”的约束。

这在诉讼法原理上很容易说清楚，也是各国立法通例，我国台湾、澳门地区刑诉法也有明确规定。对这个问题，无论法院、法官如何展开法律解释，如何强调我国立法的特殊性，都无法自圆其说，其对“上诉不加刑”的理解都是片面的、不及格的，达不到一个在校研究生的水平（可以参见西政在校研究生杜玉琪的文章《一审抗诉量刑过重，二审法院不》，https://mp.weixin.qq.com/s/qGGMVp4sEI1H6jvVD5IpnA）。

也就是说，即使二审判决说理很充分，法官对量刑情节的实体分析全是对的，也要接受程序上的约束，对于为了被告人利益而提起的抗诉，不允许改判加重。如果置“上诉不加刑”（“禁止不利变更”）的原则、法理于不顾，肆意践踏控审分离、不告不理等现代刑事诉讼原则，那只能用武断、专横甚至疯狂来形容了。

试想，如果哪一天实体上你不对了，也可以这么干，那还得了？！可见，这个二审加重改判，看起来说理充分、貌似“伟大”，其实是贻害无穷，必须严厉加以批判。

因此，我支持检察机关继续提起再审抗诉（当然，如果检察院认为自己之前的量刑建议、二审抗诉有明显不当，也就算了），官司接着打下去，那就成历史性案件了。可以一并解决我国认罪认罚从宽制度中量刑建议、二审抗诉、二审不加刑等诸多刑诉法痛点问题。

也期待最高法院能够提审此案，撤销原审裁判，并对作为“上诉不加刑”例外的“人民检察院提起抗诉”作必要的限缩解释，限定为“人民检察院提起的对被告人不利的抗诉”。

同时明确，对于检察院为被告人利益提起的抗诉，同样要受“上诉不加刑”约束，二审不能加刑。如能因此诞生这么一个指导性案例，那才是当之无悔的伟大判决。

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