史晓琳：警察盘查的性质、规制及所得证据与刑事证据的衔接

（感谢北京市丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强题字）

史晓琳 | 北京市炜衡律师事务所实习律师，南开大学法学院诉讼法学硕士。

本文为史晓琳2019年硕士毕业论文；指导教师朱桐辉副教授。

盘查是人民警察在执行公务的过程中，为了维护社会治安和刑事侦查，可以对有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查、留置盘问的一种行为。对于盘查的性质而言，究竟是警察的一种行政行为，还是刑事行为，亦或是一种兼具行政和刑事双重性质的行为，目前我国立法上并没有明确的规定，学术界也没有达成统一的认识。

盘查所获得的证据与刑事证据的衔接，无论是从法律角度还是从实务角度分析，都是具有正当性的。但由于审查证据的适用标准不明确、盘查的启动标准模糊、证据收集主体的混乱以及证据获取方式的不明确，而使得盘查所获得的证据在和刑事证据进行衔接时存有问题。

为解决上述问题，首先，应明确证据审查的适用标准。通过把单纯适用刑事诉讼法的规定和单纯适用行政诉讼法的规定比较，得出两者均有商榷之处，进而主张对于盘查证据的审查标准适用“双重标准”。

其次，从盘查的启动标准入手，明确我国盘查启动标准“有违法犯罪嫌疑”的含义，梳理不同法条对盘查启动标准之间的关系，得出不同法条对盘查启动标准虽然在表述上有所不同，但实质上是等同关系。而后，在坚持盘查权的主体是警察的基础上，明确辅警、城管等人员不能行使盘查权，其只是协助警察的盘查工作，起辅助作用。此外，通过厘清留置盘问与刑事拘留之间的界限，来规范侦查机关的行为，以防止侦查机关借“盘查之名行侦查之实”。

最后，通过明确盘问、检查的限度，检查的地点以及留置盘问与刑事强制措施间的衔接程序，来完善证据获取的方式，进而有利于提升盘查所获得的证据效力，利于刑事诉讼进程和保护公民的合法权益。

关键词：盘查性质；盘查证据；刑事证据；证据衔接

引言

1.研究原因与目的

2017年9月，笔者随父母一同去北京游玩。在出天安门排队时，父亲被其中一名警察（共四名）拦住，并要求其到排队人群的另一侧出示身份证。此时，排队的人大多都会朝我父亲看一眼，而我跟母亲则并没有被拦住，也没有查看我们的身份证。当时心想：我父亲又没有任何违法犯罪行为，为什么警察在大庭广众之下要拦住我父亲，并要求查看其身份证呢？

此后，笔者有意识的注意到在火车站、地铁站、重要交通路口以及在节假日或举办重要会议期间，警察、辅警、城管等人员会随机盘查过往行人、车辆等。由此引发四点思考：

第一，盘查权的行使主体是哪些人员；

第二，盘查权的启动标准是什么，也即盘查主体对不同的人进行盘查的依据是什么；

第三，盘查权的性质是什么，究竟是一种行政行为还是刑事行为，亦或是一种兼具行政行为和刑事行为双重属性的一种行为；

第四，盘查主体在盘查过程中所收集到的证据属性是什么，盘查证据是否可以和刑事证据进行衔接，若可以的话，衔接的范围是什么，又是怎样进行衔接的。

在日常生活中，警察对公民进行盘查是很常见的，警察行使盘查权对维护社会治安秩序和刑事侦查都具有重要作用。但若行之不当，则容易侵犯公民的人身权、财产权、隐私权等合法权益，同时也会降低警察的公信力。虽然我国法律有关于警察行使盘查权的相关规定，但这些规定中对于盘查的启动标准、法律属性并不明确，理论界对此也有分歧。由此导致在现实生活中，警察随意启动盘查权、超范围盘查、超时留置、借“盘查之名行侦查之实”等现象屡见不鲜。

此外，警察在盘查过程中所获得的物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录等实物证据，侦查机关很难再重新收集。鉴于此，2018年《刑事诉讼法》54条第2款的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

该条规定虽然肯定了行政证据能够在刑事诉讼中作为证据使用，但是对于证据范围、证据如何审查以及证据如何衔接，并没有做出明确的规定。为深入探讨与解决前述问题，笔者确定了论盘查所获得的证据与刑事证据的衔接问题研究这一主题。

2.文献综述

目前我国学者对盘查制度的研究，主要集中在对盘查性质的定位以及现实中留置盘问所存在的问题及解决途径上，尤其是对于盘查的性质定位，在学术界也是有很大分歧的。但对于盘查所获得的证据而言，相关研究是很少的。

虽然有学者将盘查定性为行政行为，但却很少将其与刑事诉讼法相结合来研究。尽管有刑诉法54条第2款，但学界大多是围绕行政执法证据在刑事诉讼中的应用以及行政执法证据与刑事证据相衔接来进行研究，而将盘查所获得的证据与刑事证据如何进行衔接、以及两者衔接所存在的问题而言，目前是鲜有相关研究的。因此，本文在选题上具有一定的创新性。

国外对盘查制度的研究比较成熟。在英美法系国家，如美国，盘查是一种侦查前置行为，属于刑事行为。因此盘查所收集的证据是直接归于刑事诉讼的证据范围内，由此便不存在盘查所获得的证据与刑事证据进行衔接的问题。

3．研究方法与写作结构

本文采用了比较研究法、文献研究法、法律解释方法以及实证研究法等方法，对盘查制度以及盘查所获得的证据与刑事证据衔接进行研究，以此来认识问题、分析问题并解决问题。

本文的写作结构为：首先，主要通过对盘查的定义、特征、辨析以及性质进行介绍，以便对盘查制度有一个了解以及得出本文的观点：盘查是一种行政行为。其次，分别从法律角度和实务角度来分析盘查所获得的证据与刑事证据衔接是有正当性基础的；同时又以刑诉法第54条第2款为切入点，对证据范围进行厘定。最后通过从四个方面来介绍盘查所获得的证据在与刑事证据衔接时所存在的问题以及相应的提出完善对策。

第一章 盘查的概述

第一节 盘查的界定、特征及辨析

一、盘查的界定

研究盘查制度，首先有必要对盘查进行界定，以便我们对盘查制度有个初步的了解，知道盘查是什么。

在我国大陆地区，理论界对盘查概念的认定已无太大分歧。如学者万毅认为，盘查是警察机关对可疑人员和可疑场所临时进行拦阻、盘问、检视、检查的行为。有学者进一步从盘查的目的出发，认为盘查是指以防止危害发生和刑事侦查为目的，从而对他人实施的盘问、检查行为。

国外也有关于盘查的规定。例如，在英美法系国家，以美国为例，盘查制度主要是通过一系列的判例确立起来的。盘查是指警察如果合理怀疑某人即将实施犯罪或者正在实施犯罪，可以对其进行拦阻、询问、拍触、扣押等措施。在大陆法系国家，如日本，盘查被称为职务质问，是指警察如果有相当理由怀疑某人有犯罪嫌疑时，可以将其拦停、盘问。但警察不得违反其意志，强行将其带至派出所。

以上通过对国内外盘查概念的介绍，并结合《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）第9条第1款的规定，笔者将盘查定义为：盘查是人民警察在执行公务的过程中，为了维护社会治安和刑事侦查，可以对有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查、留置盘问的一种行政强制行为。

二、盘查的特征

对盘查进行界定是为了初步了解盘查“是什么”，而对盘查的特征进行介绍，则是为了进一步深入的了解盘查“是什么”，并且有利于将盘查与其他制度区别开来。

（一）盘查的目的具有双重性

根据《人民警察法》第9条第1款的规定以及《公安部关于公安机关执行＜人民警察法＞有关问题的解释》（以下简称《人民警察法解释》）第1条的规定可知，警察进行盘查，一方面是为了维护社会治安秩序，另一方面则具有刑事侦查的目的，即侦查犯罪、抓获犯罪嫌疑人。也正是因为盘查具有侦查犯罪的目的，在实践中，警察通过盘查抓获通缉犯、网逃犯等方面发挥着举足轻重的作用。因此有部分学者将盘查定性为刑事行为。也正是因为盘查的目的具有双重性，造成了中外学界对盘查的属性存在很大的分歧（下文将详细介绍）。

（二）盘查的主体具有特定性

根据《人民警察法》第9条第1款可知，实施盘查的主体只能是人民警察。但在实践中，却普遍存在着辅警、城管、甚至保安公司的保安人员等无权主体来充当盘查主体、行使盘查权，显然是于法无据的。对比域外法可知，警察是实施盘查权的唯一主体。因此，从国内外来看，实施盘查的主体具有特定性即盘查的主体为警察。

（三）盘查的对象具有不特定性

盘查的对象为普通公民。警察在巡逻、执勤等过程中，发现某人形迹可疑、有违法犯罪嫌疑，有权对其进行盘问、检查、甚至留置盘问。由于警察在盘查前，并不知道被盘查人的姓名、住址、身份等信息，也不知道其是否有违法或者犯罪行为，因此警察盘查的对象是不特定的。

（四）盘查的行为具有强制性

根据人民警察法的相关规定可知，在我国，盘查措施包括盘问、检查、留置盘问。以下通过盘查措施来分析盘查行为具有强制性。

当警察在巡逻、执勤时，怀疑某人为违法犯罪嫌疑人时，可以将其拦停、盘问。此时相对人能否拒绝被盘问呢？我国警察法对此并没有明确的规定，但是根据《中华人民共和国居民身份证法》第15条第2款的规定可知，若相对人拒绝警察查验其身份证的，则根据不同情形做出不同的处理。由此可知，盘问是对相对人人身自由的一种限制。

当警察怀疑某人携带违禁物、危险物品等时，可以对其人身、包裹等进行检查。这是对公民财产权、隐私权的一种限制。如果警察当场盘查后，仍不能消除警察的怀疑时，这时，警察可以将其带至公安机关留置盘问。可见，警察对相对人进行留置盘问，并不需要征求其同意，亦可单方面行使留置盘问权。

通过以上对盘查措施的分析，可以得出：盘查行为具有强制性。

（五）盘查的程序具有相对简洁性

在我国，盘查的启动程序只需要警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相关证件，便可进行盘查。警察能自主决定是否启动盘查，而非向拘留、逮捕等侦查强制措施那样，需要经过批准才能进行（紧急情况除外）。可见，我国盘查程序规定的相对简洁。

但域外主要法治国家对盘查程序进行明确的规定。如美国通过“Terry案”确立盘查中的拍触行为，行使的前提是警察合理怀疑嫌疑人可能带有枪支等危险物，警察的人身或周围环境有遭遇危险的可能性时，警察才能对嫌疑人进行拍触。值得注意的是，拍触也仅限于体表外部。再如，在路检盘查中，警察需要事先确立好盘查的区域，不能随意选定区域路检，也不能有选择性的检查来往车辆，应当对所有的车辆均进行检查。最后，警察的盘查行为是否合法、合理，还需要事后的司法审查来进行判断。

三、盘查的辨析

盘查措施包括盘问、检查、留置盘问，这些措施容易与刑事侦查措施相混淆。因此，将两者进行比较，一方面有利于更进一步的了解盘查的本质，另一方面也可以看出盘查不同于刑事侦查，也不是侦查行为，这也为下文探讨盘查的性质做铺垫。

（一）盘查与侦查的区别

虽然盘查的目的之一是刑事侦查，这与侦查的目的存在部分重合。并且两者的实施主体都是警察，但是两者实质上是不同的。

1、目的不同

侦查的目的是为了搜集犯罪证据、查明案情、侦破案件。可见，侦查的目的性很强。而盘查的目的则具有维护社会治安秩序和刑事侦查的双重目的，但更侧重于前者。由于“维护社会治安秩序”是一个较为宽泛的概念，因此盘查的目的性相对较弱，没有侦查的目的性那么强。

2、实施主体、对象不同

虽然在我国，没有通常意义上的行政警察和司法警察的分设。但在行使职能上分为行政警察和司法警察。盘查和侦查的实施主体虽然都是警察，但具体言之，盘查的主体是行使行政职权的警察，侦查的主体则是行使司法职权（侦查职能）的警察。因此两者的实施主体是不同的。此外，盘查和侦查的对象也不同。前者针对的是违法犯罪嫌疑人，既可能是违法之人，也可能是犯罪之人，而后者针对的是犯罪嫌疑人。

3、内容、手段强度不同

侦查机关在侦查时，可以实施的侦查行为包括：讯问、询问、勘验、检查、查封、扣押、冻结、鉴定、技术侦查等。这些行为中，其中不乏强制力程度高的行为，如搜查、技术侦查，对公民权利侵犯程度较高。这也与侦查的目的相关，正所谓：“高强度的手段不可用于无关紧要的目的。”反观盘查，警察可以实施的盘查措施包括盘问、检查、留置盘问。在盘查中，警察实施这些措施，更多的是为了确认相对人的身份信息和行为信息，排除其违法犯罪嫌疑，因此盘查措施的强制力较弱。

（二）盘查中的检查与搜查、检查的区别

盘查中的检查是对相对人人身、物品以及对车辆、特定场所等进行检查。同样的，侦查过程中的搜查也可以对犯罪嫌疑人及其场所等进行搜索检查，而侦查行为中的检查也可以对犯罪嫌疑人的人身进行检查。三者在表面上是存在相似性的，但究其本质，还是不同的。

1、范围不同

盘查中的检查，原则上仅限于对相对人的身体外部进行检查。如美国，根据前述的“Terry案”可知，警察合理怀疑相对人携带枪支等危险武器，可能对警察的人身安全造成威胁时，才能对相对人的身体外部进行拍触，而不能对相对人的身体内部进行拍触，如警察不能将手伸到相对人的口袋里。此外，根据公共性原则的要求，在盘查时，警察只能在公共场所或特定营业场所（如KTV、酒吧、洗浴中心等）进行检查，而不能对隐私性比较强的私人住宅进行检查。

但是搜查则不一样，由于搜查的目的是为了发现犯罪嫌疑人及收集犯罪证据，因此，搜查是较为全面的、彻底的对私人住宅或其他可疑场所进行搜索检查。由此可见，搜查的范围及深度要比盘查中的检查要广。侦查行为中的检查较之搜查、盘查中的检查而言，范围就更窄了，仅限针对犯罪嫌疑人的人身来进行检查。

2、程序不同

根据《刑事诉讼法》第128条、130条第3款的规定以及136条第1款、137条第1款的规定可知，侦查措施中的检查，在对犯罪嫌疑人进行检查前，需要有相关机关的证明文件。而且对妇女的身体进行检查时，必须让女工作人员或医师操作。侦查人员进行搜查时，必须要有搜查证，并且要有见证人在场。而盘查中的检查，则没有这些程序上的要求。

3、主体、目的不同

搜查和侦查行为中的检查，都是由侦查人员进行的，都属于刑事侦查措施，两者的目的也都是为了收集犯罪证据、查明案件事实，以侦破犯罪。而盘查中的检查是行使行政职权的警察在盘查的过程中，对有违法犯罪嫌疑的人的人身及其携带的物品检查，目的是为了查看其是否携带违禁物等，主要还是为了维护社会治安秩序。

（三）盘问与讯问的区别

盘问与讯问虽然都是问，但两者在主体、对象、程序、地点、启动标准等方面都存在差异。

1、主体、对象不同

人民警察在巡逻、执勤等过程中，对发现的违法犯罪嫌疑人员，可以对其进行盘问。可见，盘问的实施主体只能是人民警察，针对的对象是有违法犯罪嫌疑的人员。而讯问则是侦查人员为搜集证据、查明案情而对犯罪嫌疑人所为的一种侦查行为。由此可以看出，讯问的主体是侦查人员，对象是犯罪嫌疑人。

2、程序不同

由于讯问属于刑事侦查行为，因此要遵守《刑事诉讼法》的相关规定，讯问的程序也就相对严格一些。如讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员不得少于两人；讯问时应先讯问犯罪嫌疑人有没有犯罪行为等程序。而对于盘问来说，主要目的是为了确认相对人的身份信息或行为信息，以排除其违法犯罪嫌疑。此外，我国《刑事诉讼法》中并没有关于盘问的规定，因此盘问并不受刑事诉讼法的约束，其程序也就相对简洁一些，只需警察怀疑某人有违法犯罪嫌疑时，经出示相关证件表明身份，即可进行盘问，而无需其他程序上的要求。

3、时间、地点不同

盘问与讯问，两者在时间上最大的区别就是盘问是在立案前发生的，而讯问，则是在立案后发生的。两者的地点也不同，盘问是警察在巡逻、执勤等过程中发生的，因此盘问的地点通常是现场或公共场所。而讯问则一般是在看守所内进行的。

（四）留置盘问与刑事拘留的区别

留置盘问与刑事拘留都是限制人身自由的一种强制措施，但两者在期限、证据的证明力以及对象等方面都是不同的。

1、期限不同

按照《刑事诉讼法》第89条的规定可知，公安机关拘留犯罪嫌疑人的期限一般是3天，最长为37天。而留置盘问，根据《人民警察法》第9条第2款的规定可知，留置盘问的时间通常不超过24小时，最长不超过48小时。由此可见，刑事拘留的时间要比留置盘问的时间要长。

2、证据的证明力不同

由于刑事拘留是刑事强制措施中的一种，对公民基本权利的侵犯程度较大，因此侦查机关欲对犯罪嫌疑人采取刑事拘留，需要掌握一定的证据后才能进行。国外主要法治国家需要侦查机关所掌握证据的程度达到“相当理由”的标准。而留置盘问是警察在当场盘问后，仍不能排除相对人的违法犯罪嫌疑，警察可以将其带至公安机关留置盘问。目的主要是为了进一步确认其身份，排除嫌疑。此外，由于留置盘问规定在人民警察法等相关行政性法律法规中，是警察行使的一项行政职权。因此，警察在实施留置盘问时，所掌握的证据的证明力相对于刑事拘留来说较弱。

3、对象不同

刑事拘留是侦查机关在紧急情况下，对现行犯或重大嫌疑分子所用的一种刑事强制措施。可见，刑事拘留所针对的对象是现行犯或重大嫌疑分子。而留置盘问针对的对象则是违法之人或犯罪之人。因此，两者所针对的对象是不同的。

第二节 盘查的性质

盘查的性质是什么？是警察的一项行政职权、还是刑事职权、亦或是一种兼具行政和刑事双重性质的一项职权呢？立法上并没有明确的规定，学术界也没有达成统一的认识。两大法系的主要法治国家对盘查的属性也有不同的规定。对盘查性质的准确界定，并非是没有意义的，准确界定盘查的性质，涉及到盘查规则的构建。此外，若盘查性质模糊不清，当警察违法盘查时，公民的权利该如何救济呢？是提起行政诉讼、行政赔偿还是司法赔偿呢？当然，如果盘查的性质不明确的话，也容易使得警察滥用盘查权。因此，对盘查性质进行界定是很有必要的。

一、关于盘查性质的各种学说

（一）行政行为说

持此种学说的学者主要从盘查的法律依据、目的以及盘查行为的特征来论述盘查是一种行政行为。具体而言：

首先，盘查是规定在《人民警察法》、《人民警察法解释》、《公安机关适用继续盘问规定》（以下简称《继续盘问规定》）等相关行政法律法规及解释中。而我国《刑事诉讼法》中并没有盘查的相关规定。对于某项制度而言，若规定在行政法律法规中，则属于行政行为，若规定在刑事诉讼法中，则属于刑事行为。由于盘查规定在行政性法律法规中，因此盘查属于行政行为。

其次，持此说的学者认为盘查的主体是行使行政职能的人民警察，而非侦查机关。并且盘查的主要目的是为了维护社会治安秩序，而非像侦查机关那样侦破犯罪、抓获犯罪嫌疑人的目的。若盘查属于刑事行为（侦查行为），岂不是由行使行政职能的警察，履行侦查机关所特有的职权，这样的话，岂不造成职权行使的混乱。

最后，盘查措施包括盘问、检查、留置盘问，这些措施并不像刑事侦查措施那样遵循严格的程序。在强制力方面，亦没有像刑事强制措施那般对公民基本权利侵犯程度之大。日本和我国台湾地区也是将盘查定性为行政行为，有关盘查的规定也主要规定在行政性的相关条文中。

以上就是持行政行为说的学者的主要观点。

（二）刑事行为说

在英美法系国家，盘查是一种侦查前置行为，盘查在性质上属于刑事行为。因此，盘查要受到司法审查，当事人对警察盘查行为不服的，不能提起行政诉讼。在我国，也有部分学者认为盘查是一种刑事行为。例如学者惠生武将盘查定性为“一种与侦查权、技术侦察权、预审权、刑事强制权、刑事执行权以及武器、警械使用权等并列的一种刑事职权。”

持此种学说的学者主要以“路检盘查案”为主要理由。以“路检盘查案”为例，一方面，警察此时实施盘查的目的是为了刑事侦查，抓获犯罪嫌疑人，而非以维护社会治安秩序为目的。另一方面，警察通过设置路障进行盘查，可能也抓获了逃犯，并随即对其进行拘留、逮捕等刑事强制措施。可见，持刑事行为说的学者，主要以“路检盘查案”为例，同时结合盘查的目的、结果、强制措施等方面，来论证盘查是一种刑事行为。

（三）双重属性说

持此说的学者认为，盘查是一种兼具行政职权和刑事职权双重属性的一种行为。如学者万毅就持此种学说。持此说的学者主要从盘查发动原因和盘查结果这两个方面来分析的。细言之，一方面，如果警察发动的原因是为了维护社会治安秩序，那么此时，盘查属于警察行使行政职能，是一种行政行为。反之，如果盘查发动的原因是为了刑事侦查，此时盘查则属于警察在行使司法职能（侦查权），那么则是一种刑事行为。

另一方面，警察若在盘查的初期，是以治安管理为目的，但是在盘查的过程中，发现某人是通缉犯，随即采取强制措施将其予以控制。在此过程中，盘查就由行政行为转变为刑事行为，可见盘查是一个可变的过程。因此，盘查是一种兼具行政行为和刑事行为双重属性的行为。

以上，就是持双重属性学说的学者的主要观点。

二、对学说之评析

通过上文对各种学说的介绍，可见，学界对盘查究竟属于何种性质，争议还是比较大的。其原因主要是：第一，在我国组织法上并没有行政警察和司法警察之分，因此在一定情况下，警察是在行使行政权还是侦查权并不是泾渭分明的。第二，盘查的目的具有双重性，即维护社会治安秩序或刑事侦查。第三，我国法律并没有明确规定盘查属于何种性质的行为。以上这些，使得盘查的性质变得复杂起来。

刑事行为说和双重属性说，是从盘查的目的、执行结果以及盘查措施等方面来分析盘查的性质。这些学说都有一定的道理，但也有值得商榷的地方。

1、对刑事行为说之评析

对于持刑事行为说的学者而言，最强有力的理由大概就是前文中所提到的“路检盘查案”。诚然，此时警察盘查的目的更多的是为了抓获犯罪嫌疑人，侦破犯罪，结果可能也抓获了犯罪嫌疑人。但笔者认为，此时警察行使的仍然是行政行为。在“路检盘查案”中，行使盘查权的主体仍然是人民警察而非侦查人员，此种情况下的盘查也并非侦查。纵然在犯罪事实已经发生的情况下，在立案前，警察行使盘查权，更多的是对相对人身份的确认（包括姓名、户籍、住址等身份信息）以排除犯罪嫌疑，此时警察的行为在本质上其实是一种行政管理信息的收集。此外，持此说的学者也有将盘查与侦查相混淆之嫌（在上文中，已经阐述了盘查与侦查的区别，在此不必赘述）。

另外，将盘查定性为刑事行为，也有以下几个方面的困境：

第一，于法无据。我国《刑事诉讼法》并没有关于盘查的规定，此时若仍将盘查定性为刑事行为，恐怕很难具有说服力。第二，相对人缺乏救济。若将盘查定性为刑事行为，那么相对人就不能提起行政复议、行政诉讼等行政救济途径。当然也不能对侦查行为提起诉讼。此外根据国家赔偿法的相关法条可知，进行刑事赔偿的门槛较高。因此不利于相对人的救济。第三，盘查的结果有三种：放行、行政处罚或刑事追诉。仅根据盘查的一种结果，就将盘查定性为刑事行为，未免有失偏颇。

2、对双重属性说之评析

持此说的学者主要从盘查启动的原因和结果这两个方面来论证盘查的属性具有双重性。或许这是一种折中的学说，但此学说也有以下几个问题值得探讨：

其一，该说以盘查之初是为了行使行政职权，维护社会治安秩序，但在盘查中发现犯罪，进而对其刑事追诉为由，将盘查定性为双重属性。但忽略了这只是盘查结果中的一种结果，无法解释警察在盘查后，没有发现相对人有任何违法犯罪情况或发现相对人仅有违法情况这两种结果。

其二，该说根据警察启动盘查的原因，是以维护社会治安亦或刑事侦查为目的，将盘查定性为双重属性。但目的实为主观，不易说明与辨别。

其三，容易导致警察滥用盘查权。根据双重属性说，盘查是兼具行政行为和刑事行为双重属性的一种行为。那么容易引起这样一种后果：表面上打着维护社会治安秩序的名号，实际上却是在进行刑事侦查。由于盘查的启动标准、程序等方面都没有刑事侦查那般严格，因此容易使得警察随意扩大盘查权的范围，滥用盘查权。

三、笔者的观点

以上通过对各种学说的介绍以及对学说的评析，笔者认为：盘查是一种行政行为。

首先，从盘查的法律依据上分析。从现有法律规定来看，盘查是规定在《人民警察法》、《继续盘问规定》等相关行政性法律法规中。而我国《刑事诉讼法》并没有盘查的相关规定。从盘查的法律渊源（法律法规的外在表现形式）来看，盘查是警察的一项行政职权，属于行政行为。

其次，从盘查的目的上分析。学界通说认为盘查的目的具有双重性，即维护社会治安秩序和刑事侦查双重目的。对此笔者也赞同。但《人民警察法》第9条开宗明义：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察……”，由此可见，盘查并不等同于侦查，盘查的主要目的还是在于维护社会治安秩序。从盘查的目的来看，盘查是警察行使的一项行政职权。

再次，从盘查的决定机关上分析。对于行政行为的做出与决定，是由行政机关自己决定、自己执行。而不是像刑事司法行为那样，需要遵循“令状主义原则”。从这个层面来看，可以反向推出盘查的性质。我国盘查行为的做出，是由警察自己决定，自己执行，而不需要检察院的批准。由此可见，盘查属于行政行为。

最后，从对相对人的救济上分析。若盘查属于行政行为，那么相对人可以提起行政复议、行政诉讼等行政救济。若盘查属于刑事行为（侦查行为），那么相对人不能提起行政诉讼等行政救济途径，只能进行刑事赔偿。在实践中，越来越多的人民法院受理了当事人针对警察违法盘查而提起的行政诉讼，并对其做出了审判。可见在实务中，更多的将其定性为行政行为。

综上，笔者从盘查的法律依据、盘查的目的、盘查的决定机关以及对相对人的救济四个方面，来分析盘查是一种行政行为。

第二章 盘查所获得的证据与刑事证据衔接的正当性及范围

第一节 盘查所获得的证据与刑事证据衔接的正当性

在盘查的过程中，警察通过对相对人盘问、检查甚至留置盘问后，有三种情况：第一种情况是相对人没有任何违法犯罪情况，警察将其予以放行。第二种情况是相对人仅有行政违法行为，警察将对其进行行政性的相关处罚。第三种情况则是警察发现相对人的行为已构成犯罪，需要追究其刑事责任。例如警察在夜间巡逻执勤时，发现某人在公共道路上驾车行驶异常，可能涉嫌酒驾。

警察履行职务将其拦停、盘问并对其进行酒精呼气检测，检测结果超过80mg/100ml。警察将其带至公安机关进行血样抽取，经鉴定中心检验，确认其为醉驾。由于此人可能涉嫌危险驾驶罪，因此警察将此人及获取的证据交由侦查机关立案侦查。

以上三种情况，由于前两种情况根本就没有涉及到刑事犯罪，也无需立案侦查，因此也就不存在盘查所获得的证据与刑事证据的衔接问题，自然也就没有必要讨论盘查所获得的证据与刑事证据衔接的正当性了。只有第三种情况，警察在盘查的过程中，发现相对人的行为已经构成犯罪，此时就涉及到盘查所获得的证据与刑事证据的衔接。下文中所说的“盘查所获得的证据”都是指在第三种情况下所获得的证据，即警察在盘查时发现犯罪，在此前提下所收集的证据。

因为警察盘查属于行政行为（上文已阐述），所以盘查所获得的证据就属于警察在行政执法过程中所获得的行政证据。那么就产生了以下问题：盘查所获得的证据即行政证据可否在刑事诉讼中作为刑事证据使用？如果可以的话，正当性何在？范围又是什么？

一、从法律角度分析其正当性

分析盘查所获得的证据与刑事证据衔接的正当性，首先要从我国的法律规定入手，这样盘查证据与刑事证据衔接才有法律基础，否则很容易引起质疑。

（一）从刑诉法第54条第2款的规定入手

由于行政证据与刑事证据在证据的收集主体、收集程序以及收集时间的不同，而使行政证据不能直接在刑事诉讼中使用，需要进行“转化”才能使用。具体而言，首先，刑事证据的收集主体是公安机关（侦查机关）、人民检察院和人民法院，而行政证据的收集主体则是行政执法人员。其次，侦查人员在立案后通过侦查性措施所获得的证据才是刑事证据，才可以在刑事诉讼中使用。

而行政证据的取得时间是在行政执法过程中，换句话说，则是在刑事立案前所取得的证据。再次，由于刑事行为对公民基本权利的侵犯程度大，因此《刑事诉讼法》对刑事证据的收集程序在一定程度上来说是相当严格的。而行政行为主要是行政人员为维护治安秩序而实施的，所涉及到的管理范围比较广，对公民基本权利的侵犯程度较小。因此，行政证据的收集程序并没有刑事证据的收集程序那样严格。

正是由于以上差异，在新《刑事诉讼法》修改之前，行政机关在执法或办案的过程中所收集的证据不能直接作为刑事证据使用，而是需要进行“转换”才能使用。即通过对证据收集主体、证据形式等进行转换才能够在刑事诉讼中使用，这也就是理论上所称的“转换说”。由于盘查所获得的证据属于行政证据，因此，在新刑诉法修改以前，盘查证据是不能直接作为刑事证据在刑事诉讼中使用的。

由于之前立法并没有规定行政证据可以直接在刑事诉讼中使用，实践中以“转换说”为解决途径，但是仍有诸多弊端。因此，2012年《刑事诉讼法》新增加了52条第2款的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

这在立法层面上否定了传统的做法“转换说”，直接肯定了行政证据可以在刑事诉讼中作为证据使用。也即赋予了行政证据的刑事证据能力。正如参与2012年刑诉法修改的立法人员所说：“该条规定的‘在刑事诉讼中可以作为证据使用’，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。”

既然行政证据具有进入刑事诉讼的证据能力，毫无疑问，盘查所获得的证据也具有证据能力，可以在刑事诉讼中作为证据使用。

（二）从证据属性、形式、目的入手

虽然盘查所获得的证据（行政证据）与刑事证据存有不同，但两者也有很多的共通性。正是由于这些共通性，使得盘查所获得的证据与刑事证据的衔接具有正当性。

首先，两者的证据属性相同。不管是盘查所获得的证据还是刑事证据，根据行政诉讼法和刑事诉讼法的相关规定可知，证据都需要满足“三性”即客观性、合法性和关联性。正是由于这两类证据在属性上是统一的，所以也为这两类证据的衔接提供了可能性。

其次，两者的证据形式类似。对比《行政诉讼法》第33条和《刑事诉讼法》第48条第1款的规定可知，两诉讼法中都包括物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。由于在行政案件中，并没有被害人、犯罪嫌疑人、被告人这些称谓，而以当事人代称。

因此《行政诉讼法》中的当事人陈述与《刑事诉讼法》中的被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，在本质上是一致的，只是称谓不同而已。两者的不同也仅是现场笔录、检查、辨认、侦查实验等笔录。显而易见，两者在证据形式上具有很大的相似性，这为两者证据的衔接提供了便利。

最后，两者在证据目的上具有共通性。违法和犯罪，两者都是一种危害社会的行为，只是危害的程度不同而已。无论是在行政执法过程中所收集到的相对人的违法证据，还是在刑事侦查过程中所收集到的犯罪证据，两者收集证据的目的都统一于惩罚违法犯罪之人，维护社会稳定与秩序。因此，从这个意义上来说，有利于两者证据的衔接。

二、从实务角度分析其正当性

正如前文所提到的盘查在刑事侦查、打击犯罪方面发挥着不可忽视的作用。因此，警察在盘查过程中所收集的证据在刑事诉讼中作为证据使用，在实务中是非常常见，同时也是不可缺少的。笔者在北大法宝上，通过查找相关案例发现，盘查所获得的证据与刑事证据的衔接主要集中在涉嫌危害社会管理秩序罪、危害公共安全罪这些案件中。

（一） 从我国“二元制”的立法体制入手

我国是违法和犯罪“二元制”的立法体制。在“二元制”的立法体制下，公民如果实施违法行为，则由行政机关予以相关行政性处罚。反之，如果公民实施犯罪行为，则由刑事司法机关进行刑事侦查，追究刑事责任。虽然相关法律明确规定违法和犯罪分别由行政机关和司法机关予以处理，但是，由于违法和犯罪在本质上只是危害社会的程度不同而已，换句话说即同质不同量。所以，在社会实践中，违法行为和犯罪行为并不是那么容易辨别。

正如学者马静华所言：“不少案件在最初阶段事实模糊、性质不清，即使是专业的警察也很难判断究竟应当列为治安案件还是刑事案件。”而英美法系国家并没有这样的困扰，如美国采用的是“一元制”的立法体制，即对于犯罪的认定是立法定性，而无定量的因素。例如在美国，偷盗一美元也是犯罪。所以在美国，并不像我国那样存在着违法与犯罪的区分。

从这个意义上来说，盘查在初始阶段，由于事实尚不清晰，相对人的行为是违法亦或犯罪还不明确。此时由行使行政职权的警察通过盘问、检查亦或是留置盘问所获得的证据，可以在刑事诉讼中使用，这是实务所需要的。

从以上的分析可以看出，我国“二元制”的立法体制是盘查所获得的证据（行政证据）与刑事证据衔接的直接原因。

（二） 从盘查证据自身的特性及实际需要入手

警察在盘查的过程中所收集的物证、书证等实物证据具有较强的客观性、稳定性。此外盘查所获得的证据在实践中往往是不可重复收集的，以及有利于节约司法资源，提高诉讼效率的现状。这为盘查所获得的证据与刑事证据衔接提供了正当性。

1、从盘查证据自身的特性入手

盘查是警察主动的对有违法犯罪嫌疑的人员进行当场盘问、检查，仍无法排除违法犯罪嫌疑的，进而留置盘问。可见，盘查具有主动性、当场性。因此，警察在盘查时，根据自己对现场的直接观察以及与相对人的直接接触，往往能够获得有关犯罪来源、犯罪经过以及相对人的供述等现场笔录。此外在盘查时，容易获得物证、书证等实物证据，这些实物证据具有稳定性较高、证明力较大、客观性较强的特点。因此，警察在盘查的过程中所获得的一系列证据，这些证据能够展现案件事实的很多内容，对证明案件内容具有综合性的作用。

以上，是从盘查证据自身特性的角度来分析其与刑事证据衔接的正当性。

2、从实际需要入手

其一，不可重复收集。警察在盘查的过程中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录等实务证据，这些行政证据若不具备刑事证据能力的话，侦查机关很难再重新收集。因为案发现场可能因为时间的流逝已变得“面目全非”，也不可能再次去搜查相对人的人身或财物，以收集物证、书证。因此，盘查证据中的实物证据，因很难再次收集而可以在刑事诉讼中作为证据使用。

其二，节约司法资源、提高诉讼效率。如果盘查证据需要进行转换方能在刑诉中运用的话，即侦查机关对证据收集主体、证据形式以及证据收集的手续进行相应的补充等。这样的话，证据的内容并没有发生本质的变化，只是外在形式发生变化而已。如此一来，实为司法资源的一种浪费。从正面来讲，盘查证据如果可以直接在刑诉中来运用的话，有助于节约司法资源，提高诉讼效率。

第二节 盘查所获得的证据与刑事证据衔接的范围

探讨盘查所获得的证据与刑事证据衔接范围这一问题，是为了厘清警察在盘查中所获得的证据，哪些可以作为刑事证据使用，哪些不可以作为刑事证据使用。厘清这个问题，对于实践中刑事司法机关正确运用行、刑衔接的证据，具有重要意义。

一、盘查获取的实物证据的适用

警察在盘查时，通过对相对人盘问、检查，可能会获得物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据；可能通过对现场、物品等进行勘验形成勘验笔录；也可能制作能够当场证明案件事实的现场笔录。下面对盘查所获取的实物证据在刑诉中适用的范围进行厘定。

（一）物证、书证、视听资料、电子数据

《刑事诉讼法》第54条第2款明确了物证、书证、视听资料、电子数据这四种实物证据的证据能力。因此毫无疑问，警察在盘查的过程中所获得的这四种实物证据，是可以在刑事诉讼中作为刑事证据使用的。究其原因，主要有二：第一，物证、书证、视听资料、电子数据属于实物证据，自然就具备实物证据的证据特点，例如，具有客观性、稳定性、不易受到外界影响等特点。

除此以外，这四种实物证据也易于刑事司法机关进行审查。第二，我国《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》对这四种实物证据的证据收集程序规定差别不大。主要是证据收集的主体不同而已，证据的内容并没有实质性的变化。

（二）勘验笔录、现场笔录

根据《刑事诉讼法》第54条第2款的规定“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”可知，刑诉法采用的是列举的方式，明文规定了物证、书证、视听资料、电子数据这四种实物证据，但“等”字还包括有哪些证据呢？在立法上和理论上都存有分歧。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称《高法解释》）第65条第1款并没有扩大适用范围。

但是《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（以下简称《高检规则》）第64条第2款在《高法解释》的基础上，将鉴定意见、勘验、检查笔录这些行政证据也纳入到了刑事诉讼中。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》）第60条可知，《公安部规定》在《高检规则》的基础上又增加了检验报告。

因此可以看出刑诉法和高法解释并没有将勘验笔录、现场笔录这两种行政证据纳入到刑事诉讼中，而高检规则和公安部规定则将勘验笔录纳入进来。由此可见，在法律层面，警察在盘查中所制作的勘验笔录、现场笔录能否作为刑事证据使用是有疑问的。

同样，在理论界，此问题也并没有达成一致的看法。学者王敏远认为行政证据与刑事证据衔接的范围只包括四种证据即物证、书证、视听资料、电子数据，而不包括其他证据。与之相对的，学者郑曦认为不仅包括以上所说的四种证据，还包括勘验笔录和现场笔录。杜磊也持类似的观点，认为勘验笔录和现场笔录属于实物证据，客观性较强，应当纳入到刑事诉讼中。而学者董坤则把勘验笔录和现场笔录认定为具有言词证据和实物证据双重属性的证据，需要对其进行补强才能在刑事诉讼中使用。

可见，学术界对于勘验笔录和现场笔录这两种行政证据，能否在刑诉中将其以刑事证据使用亦没有达成共识。笔者认为，勘验笔录、部分现场笔录应该纳入到盘查证据（行政证据）与刑事证据衔接的范围中去。

首先，勘验笔录应该纳入到盘查证据与刑事证据衔接的范围。理由有二：第一，勘验笔录是行政机关在行政执法的过程中对现场、物品等进行勘验后所制作的笔录。其表现形式可以是文字记载、也可以是图片、绘制的图样等。可见，勘验笔录是以实物为表现形式的证据，客观性较强，属于实物证据，因此也就具备了实物证据的特性。这样便与物证、书证、视听资料、电子数据一样具有相同特质的证据，自然也就可以纳入到刑事诉讼中去。

第二，勘验笔录这种实物证据的收集程序与刑事诉讼中的勘验笔录收集程序并无二致。例如，《公安机关办理行政案件程序规定》第66条第2款规定：“现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行。”由此可见，程序收集的一致性使得盘查中所获得的勘验笔录能够与刑事证据更好的进行衔接。

其次，部分现场笔录应该纳入到盘查证据与刑事证据衔接的范围。现场笔录是行政诉讼法所特有的证据种类，刑事诉讼法中并没有现场笔录。现场笔录包括现场检查笔录、现场勘验笔录、现场询问笔录、现场制作的音像视听资料等。因此对于现场检查笔录、现场勘验笔录、现场制作的音像视听资料可以作为刑事证据使用，因为它们分别对应刑事证据中的检查笔录、勘验笔录、视听资料，属于实物证据。而对于现场询问笔录，其本质是言词证据，因此不可以在刑事诉讼中作为刑事证据使用（下文将会阐述言词证据不能作为刑事证据的原因）。

二、盘查获取的言词证据的适用

警察在盘查时所收集到的言词证据（包括证人证言、当事人陈述）能否在刑事诉讼中作为证据使用呢？另外，在盘查时，警察遇有专门性的问题，指派或聘请专门知识的人所做的鉴定意见，又能否在刑事诉讼中作为证据使用呢？

（一）证人证言、当事人陈述

根据刑诉法第54条第2款、高法解释65条第1款、公安部规定第60条可知，法律以及相关司法解释并没有赋予行政执法过程中所收集到的证人证言、当事人陈述以刑事证据能力。学术界对此也没有太大的争议。如有学者认为行、刑证据衔接的范围包括“物证、书证、视听资料、电子数据以及勘验笔录和现场笔录，而不包括其他言词证据。”但是高检规则第64条第3款有条件的给予证人证言、当事人陈述以刑事证据能力，即证人证言、当事人陈述如果确实因为客观情况无法重新收集的话，也是能够在刑诉中使用的。

结合上述相关法律即司法解释的规定，笔者认为盘查中所获得的证人证言、当事人陈述原则上是不可以作为刑事证据使用的，只有在例外的情形下才能够使用，但有严格条件的限制。具体而言：

其一，从证据的分类上来说。由于证人证言、当事人陈述属于言词证据，而言词证据是以言词即人的陈述为表现形式的证据。因此言词证据受人的主观因素较大，具有不稳定性、易变性、虚假性较高等特点，并且言词证据一般都是可以重复收集的。所以警察在盘查的过程中所收集到的证人证言、当事人陈述不能作为刑事证据使用，需要侦查人员重新收集。

其二，从言词证据的收集程序上来说。行政诉讼法和刑事诉讼法对言词证据收集程序的规定有较大的差异，后者对于言词证据的收集程序比前者更为严格。例如刑诉中的询问证人要在专门的地点、要个别进行询问等，但行诉中对于询问证人并没有这样的规定。

其三，从权利保障上来说。行政诉讼中对证人、当事人权利的保障不如刑事诉讼中对证人、犯罪嫌疑人、被告人权利保障的那般高。例如，刑事诉讼中有对证人的专门保护，也有不被强迫自证其罪的相关规定等，但行政诉讼法中并没有这些规定。

以上，笔者从证据的分类、证据的收集程序以及权利保障三个方面来分析盘查中所获得的证人证言、当事人陈述一般是不能在刑事诉讼中使用的。但也有例外。高检规则规定了例外情况，笔者认为也是合乎情理的。正如学者万毅认为，证据本是稀缺资源，不宜设置过高的标准，否则容易造成事实认定上的困难。其次，如果证人证言、当事人陈述此类行政证据已丧失了重新收集的可能性，但证据的来源、证据的收集程序都合法，并且有其他证据相互印证的话，笔者赞成其也是能够在刑诉中加以运用的。

（二）鉴定意见

盘查中的鉴定意见能否在刑事诉讼中作为证据使用，无论是在立法上，还是在学术界，也都是有分歧的。

根据上文可知，刑诉法和高法解释并没有将鉴定意见规定在行、刑证据衔接的范围内。而高检规则和公安部规定则将其规定在行、刑证据的衔接范围内。由此可见，行政执法中的鉴定意见是否可以作为刑事证据使用，在立法上是有不一致的规定的。

在学术界，此问题也没有形成统一的意见。如学者董坤认为：“鉴定意见不可直接作为刑事证据使用，必须重新收集、制作。”而宋维彬则认为鉴定意见可以作为刑事证据使用。理由是无论在行政案件中的鉴定意见还是刑事案件中的鉴定意见，区分只是送检主体不同而已，鉴定结果一般都是相同的。学者顾永忠则认为行、刑证据衔接的范围是以证据是否可以重新收集为内在依据。因此，如果证据已无法再重新收集，已不具备重新鉴定的条件，那么行政中的鉴定意见就可以作为刑事证据使用，反之则不可以。

笔者认为，行政案件中的鉴定意见（盘查中的鉴定意见）是可以作为刑事证据使用的。原因有三：

第一，从鉴定意见自身的证据特点上分析。盘查中的鉴定意见虽然在证据分类上属于言词证据，但此种言词证据不同于上文中所提到的证人证言、当事人陈述这两种言词证据。因为盘查中的鉴定意见，是警察聘请或指派具有专门知识的人，对专门性的问题进行鉴定后，所做的书面意见。鉴定人受案件的利害关系较小，并且鉴定人只解决案件中的科学技术问题。因此，较之证人证言、当事人陈述，鉴定意见的客观性、稳定性、真实性都更高。

第二，从鉴定程序上分析。盘查中的鉴定意见，如果鉴定人具备鉴定资质并按照法定程序、法定标准进行鉴定，那么鉴定结果与刑事鉴定结果通常是一样的。所以，盘查中的鉴定意见是可以作为刑事证据使用的。除非鉴定人没有鉴定资质、没有按照法定程序或法定方法；亦或是没有遵循法定标准进行鉴定，只要其中一项不符合要求，鉴定意见就不能作为刑事证据使用，需要重新鉴定。

第三，从实务角度分析。笔者通过在北大法宝上查找相关案例发现，在行、刑衔接的案件中，不少辩护人都以鉴定意见是公安机关（行政机关）鉴定，不符合鉴定标准或鉴定方法错误或鉴定机构不具备鉴定资质为由，提出抗辩。但实务中，法官并没有采纳辩护人的观点，而是认为在行政案件中由行政机关所做的鉴定意见，与在刑事案件衔接时是可以将其用以刑事证据来运用的，并不存在行政机关不具备鉴定资质的问题。而法官重点审查的是鉴定人是否按照法定程序、法定方法等进行鉴定。由此可见，在实务中，行政案件中的鉴定意见是可以作为刑事证据使用的。

综上所述，笔者从鉴定意见自身的特点、鉴定程序以及从实务的角度分析了盘查中的鉴定意见是可以作为刑事证据使用的。

第三章 盘查所获得的证据与刑事证据衔接所存在的问题

第一节 审查证据的适用标准不明确

通过上一章已经探讨的盘查所获得的证据与刑事证据衔接的范围，可以看出，在盘查证据与刑事证据衔接的证据中主要是实物证据。但这些证据在刑诉中以刑事证据来运用时，审查的标准是什么？是依据行政诉讼法的标准来审查这些证据，还是依照刑事诉讼法的标准呢？

虽然刑事诉讼法第54条第2款赋予了行政机关在行政执法和办案中所收集的行政证据能够作为刑事证据使用，但此条规定及相关司法解释，并没有明确这些行政证据在刑诉中作为刑事证据的适用标准。既然盘查中所获得证据属于行政证据，所以审查盘查证据在与刑事证据衔接时也面临着适用标准不明确的问题。在说明这一问题之前，笔者认为有必要先说明一下行政证据（盘查证据）与刑事证据衔接时是需要进行审查的。

在2012年刑诉法修正草案中，对于52条第2款中是有“经过司法机关核实，可以作为证据使用。”但是在正式颁布的2012年刑事诉讼法中，第52条第2款删去了“经过司法机关核实。”那么2012年刑事诉讼法删去了草案中的“经过司法机关核实”，是否意味着行政证据在和刑事证据进行衔接时，不需要对行政证据进行审查，即能够直接作为刑事证据来加以使用？其实不然，仍然是需要对行政证据进行审查的，只不过不需要核实证据而已。

究其原因，主要是对于一项证据来说，在经过司法机关的核实以后，就可能成为定案的依据，可见，核实证据主要是解决证据的证明力问题的。而2012年在刑诉法第52条第2款则是解决行政证据作为刑事证据的证据能力问题，而非证明力问题。所以正式颁布的2012年刑诉法第52条第2款中删去了“经过司法机关核实。”

以上主要是为了说明行、刑证据衔接时是需要对行政证据（盘查证据）进行审查的。但是审查证据的适用标准是什么呢？

一、一种观点：依照刑事诉讼法的规定来审查

第一种观点认为在行、刑证据衔接时，审查行政证据是否合法的标准是刑事诉讼法。持这种观点学者的主要理由为：

第一，从法律规定入手。虽然行政证据和刑事证据在证据的收集主体、收集程序等方面是不同的，但刑诉法第54条第2款已经规定了行政证据可以作为刑事证据使用，这就意味着立法已经承认了行、刑证据的差异性。既然已经承认了这种差异性，就意味着行政证据在作为刑事证据使用时就视同为刑事证据。因此，理应受到刑事诉讼法的约束。

第二，从防止侦查前置入手。由于刑事诉讼法对公民基本权利侵犯程度较大，所以刑诉法对刑事证据的收集程序规定的较为严格。如刑事搜查必须要有搜查证。而行政证据是行政机关在行使行政职权时所收集的证据，行政机关行使行政职权的主要目的是为了维护社会管理秩序，对公民基本权利的侵害程度没那么大。因此，行政证据的收集程序较之刑事证据来说就没有那么严格。

如果在行、刑证据衔接时，对行政证据的合法性，不按照刑事诉讼法的规定来进行审查的话，由于我国警察行政执法权和刑事侦查权这两种权力在实践中往往混合使用，这样就容易导致侦查机关为逃避规定更为严格的刑诉法，而采用规定较为宽松的行政诉讼法的手段来收集证据。换句话说，则是侦查前置的现象。因此，为了防止这种现象，在行、刑衔接时，对于行政证据合法性，需要按照刑诉法的审查标准来进行审查。

第三，从对公民基本权利的保障入手。虽然刑事诉讼法的任务是为了惩罚犯罪，但同时也强调对人权的保障。“尊重和保障人权”也被写进刑事诉讼法的任务中，足以可见，刑事诉讼法对公民基本权利的保障要更为严格。而行政诉讼法在对公民基本权利保障方面则不如刑事诉讼法。

例如，刑事诉讼法中有不被强迫自证其罪、获得法律援助等相关规定，而这些在行政诉讼法中则没有。正如学者所言，允许较低程序保障的行政证据进入刑事诉讼，最大的风险可能就是不利于对被追诉人权利的保障。因此，在行、刑证据衔接中对行政证据的审查若不以刑诉法为标准，则不利于对公民基本权利的保障。

以上，就是主张适用刑事诉讼法的标准来审查行政证据的主要观点。

二、另一种观点：依照行政诉讼法的规定来审查

第二种观点就认为在行、刑证据衔接时，对行政证据合法性的审查，应适用行政诉讼法的规定。持这种观点的主要理由是：

第一，从行使职权时的法律依据出发。行政机关在行政执法的过程中，行政职权的行使依据是行政法律法规，其所收集的证据程序依据行政诉讼法的相关规定。而侦查机关履行刑事侦查权、收集犯罪证据依据的是刑事诉讼法。由于行政机关和侦查机关各自履行职责的法律依据不同、专业性不同、对法律的理解也有差异。因此要求行政机关收集证据时按照刑事诉讼法的要求来做，在实践中是有难度的。

第二，从刑诉法非法实物证据排除规则出发。根据《刑事诉讼法》第56条第1款的规定可知，非法实物证据排除的范围仅限于物证、书证、而不包括视听资料、电子数据等实物证据。因此，在行、刑证据衔接时，对行政机关在行政执法中所非法收集的视听资料、电子数据、勘验笔录、部分现场笔录等，如果按照刑诉法中非法证据排除的话，这些实物证据则无法排除。

此外，刑诉中非法实物证据排除规则，对物证、书证设定的排除门槛较高，需要同时符合三个条件才能予以排除，可见排除的门槛比较高。鉴于刑诉法中非法实物证据排除范围仅限于物证、书证，且排除门槛较高，因此行政机关在行政执法中非法取得的物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录等，适用于行政诉讼法中的非法证据排除规则，其对证据的排除范围要比刑诉中非法实物证据排除的范围大，并且设定的排除证据的条件也没那么高。

第三，从证据收集的程序出发。刑事诉讼法对证据收集的程序规定的较为严格，而行政机关行使行政权相较于侦查机关的侦查权来说，更加突显出权力的主动性、更讲求效率。因此，行政证据的收集程序没有刑事证据那样严格。如果要求行政机关收集的行政证据按照刑诉法中证据收集程序的话，未免有些强人所难。

可见，在行、刑证据衔接上，对于行政证据的审查标准，由于立法上并没有明确的规定，以及在学术界也没有达成一致的看法。盘查证据属于行政证据，也同样面临着这个困境。这个问题直接关系到司法机关在行、刑衔接的案件中，对于行政证据如何具体审查的问题。可见，此问题关系重大，值得被重视起来。

第二节 盘查的启动标准模糊

由于我国相关法律对盘查的启动标准规定的不明确，并且相关法律规定与解释之间存在着交叉化的逻辑混乱。因此，在实践中，警察随意启动盘查权、滥用盘查权的现象屡见不鲜。这样做的后果是不仅对公民的人身权、财产权等基本权利造成侵害，而且由此所得到的盘查证据，可能由于证据不合法、不真实而难以在行、刑衔接的案子中，作为刑事证据使用。

一、“有违法犯罪嫌疑”是否是警察的主观臆想

按照我国《人民警察法》第9条第1款的规定可知，我国法律对盘查的启动标准规定的是“有违法犯罪嫌疑”。立法上只是对其进行概括的规定，并没有清晰、详细的说明什么是“有违法犯罪嫌疑”。这样概括式的规定，使得实践中警察凭主观来判断某人是否有违法犯罪嫌疑。正如学者邓子滨所言：“警察实务中，不以‘有嫌疑’为前提的身份查验屡见不鲜。”再如学者高峰在谈到我国盘查的启动标准时所说：由于没有较为明确的法律授权，使得警察在盘查时仍然走的是一条想当然的路线。

由于立法上存在缺陷，法律规定模糊，使得警察随意启动盘查权，不利于对公民基本权利的保护，也不利于警民良好关系的构建。就拿发生在2016年6月的“深圳女孩被盘查”这一事件来说。

两名女孩出去逛街，遭警察盘查，要求检查她们的身份证。其中一名女孩质问：为什么要检查她们的身份证，她们违法了哪一条法律。但警察回应：“我怀疑你是罪犯，你必须跟我去派出所。”最后因两名女孩未带身份证，而被警察强制带至派出所，盘问了将近一个小时，期间伴随有恐吓的话语，最后发现两名女孩并没有违法犯罪嫌疑，才将她们予以释放。

两名深圳女孩无缘由的遭警察盘查，并不是个例。警察凭什么启动盘查，只因为“他怀疑”么？这未免太过于主观，也可能造成警察的歧视性盘查，例如警察对农民工、外地人盘查的机率较高，这样只会使警民关系紧张。然而，这样做所造成的最大的风险便是对公民基本权利的侵犯。

国外主要法治国家，对盘查的启动标准都有立法或司法上较为详细的规定。如英国，对于警察盘查权的启动标准是合理怀疑，它不是警察凭自己的主观臆想，而是要有客观的依据，如根据对方异常的举动、线民提供的线索或消息等。美国采用的也是合理怀疑的启动标准。它是通过一系列的判例确立起来的，即警察根据执法经验以及客观情况，认为某人即将实施犯罪或者正在实施犯罪，便可对其进行盘查。“客观情况”采用的是普通人的标准，即一个谨慎、理性之人，在当时的情况下，也会做出像警察那样的行为。

日本采用的是相当理由的标准。根据日本的《警察官职务执行法》第2条可知，警察根据异常举动以及周围的环境进行合理判断，怀疑某人有犯罪的程度达到相当理由才可进行盘查。德国则采用的具体列举的方式，即在相关法条中，具体列举何种情况下警察能够行使盘查权。

由此可见，在域外主要法治国家中，盘查的启动标准无论是合理怀疑还是相当理由，都有客观事实或客观依据为支撑，而不是凭警察主观臆想，随意启动盘查权。

二、“有违法犯罪嫌疑”和“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑”是否采用两个标准 

按照《人民警察法》第9条第1款可知，盘查的启动标准是“有违法犯罪嫌疑”，而《公安部关于公安机关执行＜人民警察法＞有关问题的解释》（以下简称《人民警察法解释》）第1条规定：“……可以对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。”可见，《人民警察法解释》采用的是“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑”的标准。

从《人民警察法解释》的文义规定上来看，由于“、”即顿号表示的是一种并列关系，所以“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑”，就意味着双重标准，即“形迹可疑”和“有违法犯罪嫌疑”两个标准。显然，“形迹可疑”并不等同于“有违法犯罪嫌疑”，前者的主观性更强。如此一来，是否意味着：警察在巡逻、执勤等过程中，对于形迹可疑的人可以实施盘查，对于有违法犯罪嫌疑的人也可以实施盘查。

由此便会引发这样一个困境：《人民警察法解释》中对盘查的启动标准包含“形迹可疑”和“有违法犯罪嫌疑”双重标准，而《人民警察法》中只有“有违法犯罪嫌疑”一个标准。显然前者是包含后者的，但从法律位阶上来看，后者的法律位阶又高于前者。那么，当法律规定和解释之间出现重叠化、交叉混乱时，应该采用哪一种启动标准呢？

同样，什么是“形迹可疑”，什么又是“有违法犯罪嫌疑”，《人民警察法解释》也没有作出回答。

综上所述，笔者从《人民警察法》以及《人民警察法解释》入手，分析了我国盘查制度在启动标准方面，由于相关法律和解释之间存在着规定模糊、交叉混乱的立法粗疏，从而使得警察在实践中，随意启动盘查权、滥用盘查权，侵害公民的基本权利。如此获得的盘查证据从源头上来说就存在问题，证据的合法性、真实性也难以保障。那么，这样的证据又如何能在刑事诉讼中作为刑事证据使用的呢？ 

第三节 证据收集主体的混乱

根据《人民警察法》第9条可知，盘查的主体是人民警察。但是在实践中，可能由于警力不足等方面的原因，辅警、城管等人员也成为盘查的主体。一方面，法律并没有赋予辅警、城管等人员盘查权，他们属于无权主体。另一方面，他们由于没有经过专业的训练、法律素质也没有那么高、对法律的理解也不全面，很可能在盘查时侵犯相对人的合法权益。

也可能采取的盘查措施不适当，没有严格遵守盘查程序，由此获得的证据可能不符合法律的相关规定，而不能在行、刑衔接的案件中，作为刑事证据使用。在上文中也提到过，盘查时所获得的实物证据，往往具有不可重复收集性，如此一来，容易造成案件因证据不足而无法继续进行下去。

此外，由于盘查同时具有维护社会治安秩序和刑事侦查双重目的，盘查措施没有侦查性措施要求的那样严格，以及两者在一定程度上也具有相似性、重合性等原因，使得侦查机关与行政机关（警察）的权力混合行使，使得侦查机关借“盘查之名行侦查之实”的现象较为突出。如此情况下所收集的证据，会不会因为严重违反法定程序而被排除掉。

一、辅警、城管等无权主体行使盘查权

在重大节假日期间、举行“两会”等重大会议期间，公安机关会增派警力，尤其是在火车站、汽车站、高速公路等人流量大的公共场所，对潜在的危害人员、涉访控稳人员、逃犯等违法犯罪的人员进行盘查，以确保安全。此时，可能由于涉及的范围广、任务重、警力不足等原因，而使得无权盘查主体（如辅警、城管等）行使盘查权。

此外，除了在以上的重大节假日、重大会议等期间，在日常的巡逻、执勤等过程中，也时常有辅警、城管甚至公安机关聘请保安公司的保安人员等参与到警察的盘查中去。可见，这些无权主体行使盘查权或者参与到盘查中，在现实生活中是较为常见的。同时，这些无权主体常常因为行使盘查措施不适当、无视盘查程序等各方面的原因违法盘查，给公民的人身、财产、隐私等基本权利造成了侵害，下面用一个案例来进行说明。

案例：王阿兰案

公安机关在道路上设卡检查违法车辆，王阿兰乘坐李学根无证驾驶的没有牌照的三轮摩托车。李学根见前方有警察盘查车辆，于是赶快掉头行驶。此时协警张增文拿着1.2米长的木棍拦截李学根及王阿兰，李学根躲避，张增文拿着长木棍强行拦截。最后使得王阿兰摔成重伤，达到一级伤残的程度，案件已由最初的盘查演变为交通肇事罪，悲剧就这样的产生了。

由这个案子引起的思考是：第一，见警即跑，是否构成盘查权的启动标准；第二，协警是否可以行使盘查权；第三，盘查时是否可以持器械盘查，换句话说，盘查措施的强度可以达到什么程度。

“王阿兰案”并非个案，在现实生活中，有很多因为辅警、城管等无权主体违法盘查，而侵犯公民的合法权益。更进一步讲，从行、刑证据衔接的角度来看，辅警、城管等无权主体在盘查时所收集的证据，可能因为手段、方式、程序等不符合法律的规定而使证据被排除掉。即使手段、方式、程序合法，也可能因证据收集主体不合法而无法在刑事诉讼中作为证据使用。

二、侦查机关借“盘查之名行侦查之实”

由于我国立法上并没有明确盘查的性质，同时相关法律又明确盘查具有双重属性，使得盘查对实现刑事侦查往往具有重要意义。此外，我国采用违法和犯罪“二元制”的立法体制以及我国警察在组织法上并没有行政警察和司法警察的分设，由此便使得盘查与侦查在一定程度上的重合，这也为侦查机关为逃避刑事诉讼法的严格程序，转而借规定较为宽松的盘查来行使侦查之实。正如学者高峰所言，正因为我国盘查制度是规定在《人民警察法》中，刑事诉讼法并没有规定盘查，这造成了刑事侦查中大量的“借用”行政法上的盘问措施和现象。

以下通过一起案件进行说明。2010年10月14日，某市公安局接到一起涉嫌盗窃案的报警。公安机关在当天就立案了，但在当天晚上就将犯罪嫌疑人带至公安机关留置盘问。

在此案中，公安机关已经立案了，侦查机关已经开始刑事侦查，此时是不能进行留置盘问的。这样做不免让人心生这样的怀疑：是否因为我国留置盘问的时间最长可达48小时，比刑事强制措施中的拘传的时间都要长，这样便可以为侦查机关收集证据争取更多的时间。如此一来，是否会使盘查措施中的留置盘问，成为刑事侦查的必经程序，又是否会架空刑事拘传这一强制措施，这些都是存有疑问的。

可见，在实践中，侦查机关借“盘查之名行侦查之实”的现象屡见不鲜，究其原因，主要有以下两点：

第一，留置盘问与刑事拘留存在着重合之处。根据《继续盘问规定》第8条可知，留置盘问（继续盘问）的适用条件包括四种情形。而根据《刑事诉讼法》第80条可知，拘留的适用条件与留置盘问的适用条件存在着重合之处。具体而言，《继续盘问规定》的（一）对应刑诉法第80条的（二），都是指认其犯罪的；前者规定的（二）对应后者规定的（一），都是有实施犯罪的嫌疑或正在实施犯罪；前者规定的（三）对应后者规定的（六），都是身份不明的；最后一个是前者规定的（四）对应后者规定的（三），都是发现犯罪赃物或犯罪证据。

由此可见，留置盘问与刑事拘留存在重合，更确切的来讲，两者是包含关系，即刑事拘留的适用条件包含留置盘问的适用条件。这也就意味着警察在盘查时，遇到符合《继续盘问规定》的四种情形之一的，可以对其进行留置盘问。同时也可能符合刑事拘留条件，而可以直接将案件移送侦查机关进行立案侦查。

这两种路径，由于留置盘问属于盘查措施的一种，规定在《人民警察法》即相关行政法律法规中，对程序的要求没刑诉法那般严格。加之留置盘问的时间最长可达48小时。因此在实践中，警察往往选择第一种路径，即先对违法犯罪嫌疑人进行留置盘问，再由侦查机关以初查的名义介入，待侦查机关将证据收集的差不多时，再立案，再采取拘留等刑事强制措施。

虽然《继续盘问规定》第9条第4项也规定“依法直接适用传唤或拘传的，不得再适用留置盘问。”但由于此条只规定了“传唤”和“拘传”，并没有规定刑事拘留，再加上立法在规定留置盘问和刑事拘留的适用条件上存在着重合。由此便为侦查机关打开了“方便大门”，即借“盘查之名行侦查之实”。

第二，从盘查的性质、目的入手。盘查的性质究竟属于行政行为还是刑事行为，亦或是两者兼具，立法上并没有明确的规定。此外，虽然《人民警察法》第9条开宗明义只规定了盘查的目的是“为维护社会治安秩序”，并没有提到刑事侦查的目的。但《人民警察法解释》第1条却规定“……人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中……”可以实施盘查权。这似乎又从法律意义上给予盘查刑事侦查的目的，学术界的通说也认为盘查的目的具有双重性。

正因为盘查性质模糊，盘查的其中一个目的（刑事侦查）又与侦查的目的重合，这样侦查机关充当盘查主体，借“盘查之名行侦查之实”也就不难理解了。正如学者邓子滨所言：“我国法律本身并没有明确规定盘查行为是否是刑事侦查措施，这就容易导致盘查权行使主体以盘查行为是刑事侦查措施而回避司法审查和监督，逃避法律责任。”

以上分析了由于盘查制度自身还不完善，诸多地方还比较模糊，使得盘查与侦查存在部分重合。还分析了由于法律规定的瑕疵，使得盘查措施中的留置盘问与刑事拘留存在重合。这些都为侦查机关以“盘查之名行侦查之实”提供了方便，实践中这样的案例也并不少见。

那么，侦查机关以“盘查之名行侦查之实”所收集的证据能否在刑事诉讼中作为刑事证据使用呢？这是存在疑问的。一方面确实由于相关法律规定粗疏，给侦查机关钻法律的漏洞提供了方便。另一方面也可能由于侦查机关的借“盘查之名行侦查之实”的行为，即侦查前置行为，由此所收集的证据可能由于符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政法＞的解释》（以下简称《行政法解释》）第41条第4款主体不合法而无证据能力，也可能符合《行政法解释》第43条第1款的规定，用行政诉讼法中的非法证据排除规则予以排除，以此来规范侦查人员的行为和保障相对人的合法权益。

第四节 证据获取的方式不明确

根据《人民警察法》第9条以及相关的法律法规可知，我国立法上对于盘查措施只规定盘问、检查、留置盘问这三种措施，而实践中还大量存在着拦阻、拍触、路检等措施。这是否有违法律保留原则呢？其次，盘问、检查可以达到何种程度？换句话说，警察对相对人盘问、检查的强制力没有界限。再次，警察是否可以在任何地点进行盘查？出租屋可否能盘查？私人住宅又能盘查么？最后，盘查措施中的留置盘问又如何与刑事强制措施相衔接呢？若衔接不畅，盘查证据的真实性又如何保障呢？

一、盘查措施的种类规定的过于简单

我国立法上对盘查措施只规定了三种，即盘问、检查、留置盘问，并没有规定拦阻、拍触、路检等措施。但这些措施在实践中，被警察理所当然的运用着。其实，严格的来讲，这些措施并没有立法上的依据。因为“拦阻”涉及到公民的自由权，“拍触”和“路检”涉及到公民的人身权、自由权等基本权利。于法无据，却大量被警察使用，不得不说这是违背法律保留原则的。

域外主要法治国家对盘查措施规定的较为详细。如美国，通过司法判例确定警察盘查时的拦阻相当于宪法意义上的扣押，拍触相当于宪法意义上的搜查。一般情况下，只有警察合理怀疑对方身上有枪支等危险物品时，对警察自身或周围环境造成威胁时，警察才能对其进行拍触。在德国，由于路检盘查涉及到侵犯公民基本权利的程度较高，因此被规定在刑事诉讼法中。警察启动路检盘查需要事前经过检察官或法官的批准，并且需要在规定的时间、规定的地点，才能设卡对每一个来往的行人、车辆进行盘查。

二、盘查措施的强制力程度过高

我国警察法虽然规定了警察在盘查时，可以对相对人进行盘问、检查。但并没有规定可以盘问、检查到何种程度。

警察对相对人盘问时，是仅限于询问其身份信息或行为信息，还是可以询问任何有关隐私的问题。检查，是限于检查相对人的体表外部，还是可以更深入的检查相对人的身体。对于物品的检查，也是如此，是只能检查相对人未封口的物品，还是也可以对相对人包装严密等隐私性更强的物品也可以进行检查。

以上这些，我国立法都没有明确的规定。导致在实践中，警察在盘查时，盘问涉及到相对人很多关于隐私的信息，对相对人人身或物品的检查，更是没有限度，强制力程度过高，例如涉及到相对人的“内裤夹层”、“小腹”等隐私部位的身体检查。另外，留置盘问的时间也饱受诟病。前文已经提到过，警察留置盘问的时间最长可长达48小时，比刑事强制措施拘传的时间都要长。试问：留置盘问的强制力程度如此之高的内在依据是什么？

由此可以看出，我国盘查措施的方式，不仅没有限度范围，而且强制力程度过高，这显然是不合适的。因为盘查的启动标准（有违法犯罪嫌疑）相对来说是较低的，但盘查措施的强制力程度却较高，这显然是不均衡的。这样做的后果无疑是对公民基本权利的侵害。

三、盘查的地点没有范围限制

我国警察法及相关法律法规只是笼统的规定了警察可以行使盘查权，但并没有规定警察盘查的地点限于哪些范围，是仅限于在公共场所，还是在特定营业场所（如KTV、洗浴中心、宾馆、酒店等）也可以进行盘查。那么，对于隐私性很强的私人住宅，警察是否也可以进行盘查？我国在立法上对这些并没有明确的规定，换句话说，即我国立法上对警察盘查的地点，并没有范围上的限制。

盘查是规定在《人民警察法》等相关行政性法律法规中。《人民警察法》第9条开宗明义，也规定了盘查是“为维护社会治安秩序”，尽管盘查对实现刑事侦查也有重要的意义，但盘查毕竟不是刑事侦查。既然如此，盘查是否又能像侦查那样，进入私人住宅进行盘查呢？是否又能进入出租屋进行盘查呢？

现实生活中，由于我国立法上并没有对警察盘查的地点进行范围上的限制，使得警察进入私人住宅、出租屋等隐私性较强的地点屡见不鲜。正如学者高峰所说的：“任何场所内的盘查都同时具有行政执法、犯罪侦查、案犯缉捕等多种目的。”可见，对盘查的地点没有范围限制，也给侦查机关借“盘查之名行侦查之实”提供了方便。无疑，这是对公民基本权利的一种侵犯。

四、留置盘问与刑事强制措施间衔接不畅

根据《人民警察法》第9条第3款的规定，以及《继续盘问规定》第11条第2款的规定可知，立法只是概括性的规定了公安机关在对相对人进行留置盘问后，认为需要对其采取刑事拘留、逮捕的，需要在留置盘问的期间做出。

显然，这只是一个概括性的规定，并没有具体、详细的规定留置盘问与刑事拘留、逮捕之间如何衔接。在留置盘问期间获取的证据如何进行保管，又是如何移送到侦查机关，立法上均没有相应的规定。如此一来，盘查证据的合法性、真实性就很难保证，因此也就难以在刑诉中作为刑事证据使用。

综上所述，以上分别分析了盘查措施的种类、盘查措施的强制力、盘查地点以及留置盘问与刑事强制措施之间不协调这四个方面所存在的问题。由此引发，在于法无据的盘查措施下所收集的证据、在盘查措施的强制力过高，严重侵犯相对人的人身权、财产权下所收集的证据、在私人住宅等隐私性较强的场所下所收集的证据，以及在留置盘问期间所收集的证据缺乏有效的衔接机制。上述情况下的盘查证据可能都会面临不符合证据的合法性、真实性的要求，而无法在行、刑衔接的案件中，作为刑事证据使用。

第四章 盘查所获得的证据与刑事证据衔接的完善

第一节 明确证据审查的适用标准

在上一章中，已经阐述了在行、刑证据衔接中，对于行政证据（盘查证据）的审查，究竟适用何种法律标准，目前并不明确。上文中所介绍的学者们的观点，都有一定的可取之处，但是仔细观之，也都有可商榷之处。例如主张适用刑事诉讼法的规定，那么如何解决行政证据（盘查证据）的收集程序，难以如刑诉法中对刑事证据收集程序那般严格。再如主张适用行政诉讼法的规定，又如何防止侦查前置的行为呢？

因此，笔者在上述讨论的基础上，主张适用“双重标准”，即在行、刑证据衔接中，对于行政证据（盘查证据）的审查，既要适用于行政相关法律法规的规定，也要接受刑诉法中非法实物证据的排除规则。具体而言：

其一，在行、刑衔接的案件中，对盘查证据合法性的审查应按照行政相关法律法规的标准。理由有二：第一，既然刑诉法第54条第2款的规定否定了传统的“转换说”，而是规定行政证据可以在刑诉中作为刑事证据使用。这就说明了立法机关也认可了行、刑证据收集主体、收集程序等方式的差异性。既然如此，就不适宜再以刑诉法中对刑事证据收集程序的标准来审视行政证据。正如学者高通所言：“行政执法机关在实施行政执法行为时，其职权来源和行使方式都只受行政执法法律法规的规范，并不受刑事诉讼法律法规的规范。”

其二，对于盘查证据，刑诉法第54条第2款的非法证据排除规则并不能涵盖全部的盘查证据。具体而言：首先，对于盘查中非法获取的鉴定意见（上文已论述过其属于行、刑证据衔接的范围），虽然鉴定意见属于言词证据，但刑诉法非法证据排除规则中对于言词证据的排除，仅限于犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述，并不包括鉴定意见。其次，盘查证据中的视听资料、电子数据等实物证据，也无法纳入到刑诉法中非法实物证据的排除范围。最后，刑诉法中非法实物证据（物证、书证）排除的条件过于严格。可能会出现这样一种情况：盘查中违法收集的物证、书证，可能不符合行政相关法律法规的规定，因为不属于刑诉法中非法实物证据的排除条件，因此可以在刑诉法中使用。这样岂不是一种“助纣为虐”的做法。

解决以上困境的途径就是对盘查证据合法性的审查适用行政相关法律法规的规定。如行政中的非法证据排除规则，其对证据的排除范围广，并且设定条件较低。如此一来，盘查证据都可以纳入到行政非法证据排除法则中，这样也能吓阻行政机关违法取证。

其三，对于手段或程序严重违法、侵犯公民基本权利的盘查证据，应对其进行刑诉法中非法证据排除规则的审查。这主要是针对行政机关滥用盘查权或侦查机关借“盘查之名行侦查之实”即侦查前置的行为，如警察在盘查时使用暴力、威胁等非法方法收集的物证、书证。由于刑诉法中非法证据排除规则的立法目的，最终归结为对公民基本权利的保障。

而上述的这种手段或程序严重违法，侵犯公民基本权利的行为所获得的证据，应适用刑诉中非法证据排除规则来加以排除，非法证据排除的直接后果就是证据不得再使用。如此一来，既能保障公民的基本权利，又能规范行政机关和侦查机关正当行使职权。

综上所述，笔者认为在行、刑衔接的案件中，对于行政证据（盘查证据）的审查标准应是适用“双重标准”，即适用行政相关法律法规的规定，但对于手段或程序严重违法，侵犯公民基本权利的行政证据（盘查证据），应当适用刑诉法中非法证据排除规则加以排除。

第二节 明确盘查的启动标准

上文已经提到了我国盘查的启动标准采用的是“有违法犯罪嫌疑”的标准，由于立法上的粗疏，并没有具体规定什么是“有违法犯罪嫌疑”，以及相关法律与法律解释之间存在着交叉混乱。这使得在实践中，警察肆意启动盘查权，极大侵犯了公民的合法权利。

正因为我国盘查启动标准“有违法犯罪嫌疑”的主观性颇强，实践中侵犯公民基本权利的现象屡见不鲜。因此，有部分学者主张把我国的“有违法犯罪嫌疑”的标准换做适用美国的合理怀疑的标准，笔者对此不敢苟同。原因有二：其一，两国的法律体系不同。美国合理怀疑的启动标准，是通过一系列的判例确立起来的，目前已经形成较为完备的体系。

法官对警察盘查权的启动是否符合合理怀疑的理由，有较大的自由裁量权。反之，我国是成文法国家，法官并没有那么大的自由裁量权。并且由于两国的文化传统、政治制度等方面的差异，如果照搬美国合理怀疑的启动标准，不具体结合我国的实际情况，未免有失偏颇。

其二，无论是美国的合理怀疑标准，亦或是我国的“有违法犯罪嫌疑”的标准，两者实质上都是有警察主观因素存在的。只不过美国在此基础上，通过一系列的判例，使得主观因素中融入了客观事实基础。而我国，“有违法犯罪嫌疑”的标准，只是由于立法没有明确何为“有违法犯罪嫌疑”而已。

因此，笔者认为并不需要将我国的“有违法犯罪嫌疑”的标准改换适用为美国合理怀疑的标准，而是在我国“有违法犯罪嫌疑”的基础上进一步予以立法上的完善。

一、明确“有违法犯罪嫌疑”的含义

我国《人民警察法》第9条只是概括性规定了盘查的启动标准“有违法犯罪嫌疑”，具体含义不明确且主观性较强。因此，笔者认为有必要在立法上，对“有违法犯罪嫌疑”的含义予以明确。以下是笔者的一点拙见：

“有违法犯罪嫌疑”是指警察在客观事实的基础上，合理判断某人可能即将或者正在实施违法或犯罪的行为，当然也包括违法或犯罪后被发现的情形。在此需要强调以下几点：

第一，“有违法犯罪嫌疑”的标准要低于刑事侦查的启动标准。由于盘查的主要目的是为了维护社会治安秩序，并不像侦查那样是为了追诉犯罪。所以侦查较之于盘查来说，对公民基本权利的侵犯程度更高。当有犯罪事实发生，需要追究犯罪嫌疑人的刑事责任时，此时侦查机关便可启动侦查程序。而盘查的启动标准显然要低于侦查的启动标准，警察所掌握的证据、客观事实等都不似侦查机关掌握的那样多，由此便使得警察对相对人怀疑的内心确信程度，并没有像侦查机关那样高，但要高于单纯怀疑的程度。

第二，必须要有客观事实为基础。“客观事实”的来源可以是警察在盘查时亲眼所见某人异常或有失常情的举动，也可以是他人举报的事实，但需要警察核对举报信息的真实性。这样才能防止警察凭个人的主观臆想，毫无事实根据的随意启动盘查权。

第三，“合理判断”采用的是一般人的标准，即社会普通大众在当时的情境下，也认为相对人可能即将或正在实施违法或者犯罪行为，从而对其进行盘查。社会普通大众是指精神、智力正常的成年人，同时也不包括律师、法官、检察官等具有专门法律知识的人，因为他们由于职业的缘故，容易形成思维惯性。

第四，一个人的外貌、衣着、职业、户籍等不得成为判断其是否是“有违法犯罪嫌疑”的依据，否则便是纵容警察带着“有色眼镜”来盘查公民，违背了平等原则。

二、明确“有违法犯罪嫌疑”与“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑”两者的关系

正如前文所提到的，由于《人民警察法》规定盘查的启动标准是“有违法犯罪嫌疑”，而《人民警察法解释》却规定“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑”为盘查的启动标准。这样便使得两者之间交叉混乱，容易造成“双重标准”的困境。因此立法机关有必要明确两者的关系。

笔者认为可以将《人民警察法解释》中的“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑”的标准，等同于《人民警察法》中的“有违法犯罪嫌疑”。具体而言：

其一，“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑”中的顿号，除了表示并列关系以外，还可以表示同义关系。由此便意味着“形迹可疑”就等同于“有违法犯罪嫌疑”。这样，“有违法犯罪嫌疑”与“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑”两者之间就不是包含关系，而是等同关系。如此也有利于解决两者之间交叉混乱、不统一的困境，以及解决“双重标准”的困境。

其二，“形迹可疑”本身所包含的主观性就很强，将“形迹可疑”等同于“有违法犯罪嫌疑”，这样使得警察对于“形迹可疑”的判断标准，也应符合前文中所说的“有违法犯罪嫌疑”的判断标准。即必须以客观事实为基础，合理判断某人的行为是否符合“形迹可疑”的标准。由此可以看出，将“形迹可疑”等同于“有违法犯罪嫌疑”也有利于解决“形迹可疑”自身主观性强的困境。

以上，是笔者的一点拙见。明确盘查的启动标准，并不是没有意义的。一方面，有利于为警察盘查权的启动提供明确的标准，防止警察肆意启动盘查权，进而保护公民的合法权益。另一方面，使得警察盘查所获得的证据，不会因为证据收集的源头就存有问题，而使得盘查证据的合法性、真实性易遭到质疑，因此而无法在刑诉中作为刑事证据使用。所以，针对我国目前的现状，立法机关有必要进一步明确盘查的启动标准。

第三节 规范证据收集主体

虽然警察法中规定盘查权的行使主体是人民警察，但实践中却大量存在辅警、城管、侦查机关等充当盘查主体，行使盘查权。这不仅是侵犯了公民的基本权利，而且容易使盘查证据因证据收集主体不合法，可能无法在行、刑证据衔接中作为刑事证据使用。因此，应当规范证据收集主体。

一、辅警、城管等人员不能行使盘查权

尽管警察法规定人民警察是盘查主体，但为何现实中却大量存在辅警、城管等无权主体行使盘查权呢？究其原因，笔者认为可能是警力不足所致。因此，如果明确禁止辅警、城管等人员不能参与警察的盘查工作，似乎于现实情况下，也难以实现。所以，基于法律与现实平衡的考虑，笔者认为，辅警、城管等人员不能充当盘查主体，不能行使盘查权，但可以协助警察的盘查工作，起辅助作用。具体而言：

第一，只能由警察才能启动盘查权，即只能是警察发现某人有违法犯罪嫌疑，进而对其进行盘查，而辅警、城管等人员则不能。因为他们没有受过专业培训、法律素养可能较低，再加上盘查的启动标准“有违法犯罪嫌疑”本身就不易把握。因此只能由警察才能行使盘查权。

第二，盘查工作启动以后，对相对人的盘问，只能由警察为之。检查则需要分情况：如果是对相对人的人身进行检查，则由警察进行；如果是对相对人携带的物品（如包裹、行李箱等）进行检查，则可以由辅警、城管等进行协助检查。因为相对人可能携带的物品比较多，若完全由警察检查的话，可能既浪费时间，又忙不过来。

第三，明确违法盘查的救济。我国立法并没有明确的规定违法盘查的后果，这也是警察滥用盘查权的原因之一。因此，为了吓阻无权主体行使盘查权，立法机关有必要明确违法盘查的救济。详言之，即对于辅警、城管等无权主体行使盘查权，侵害了相对人的合法权益，相对人可以提起行政复议、行政诉讼进行救济；对于辅警、城管等人员收集的证据，用非法证据排除规则予以排除。通过以上做法来吓阻辅警、城管等人员不敢行使盘查权。

二、禁止侦查人员借“盘查之名行侦查之实”

正如上一章所提到的，侦查机关借“盘查之名行侦查之实”。究其原因，最主要的是由于盘查制度自身的缺陷，换句话说，即立法对盘查制度规定的较为粗疏，从而为侦查机关借“盘查之名行侦查之实”提供了方便。因此，为了防止实践中侦查机关借“盘查之名行侦查之实”的情况再次出现，笔者认为从完善盘查制度自身出发来规避此种现象。具体而言：

1、明确盘查的性质

由于我国立法并没有明确盘查究竟属于行政行为还是刑事行为，这就使得侦查机关以盘查措施（留置盘问）是侦查措施而加以运用，从而规避刑事诉讼法严格的程序要求。因此，立法机关有必要明确盘查的性质，明确将其归属于行政行为（在第一章中，笔者已经论述过将其归属于行政行为的原因，在此不必赘述）。

2、明确留置盘问与刑事拘留的界限

正如前文所提到的，由于留置盘问与刑事拘留的适用条件存有重合，并且留置盘问的时间最长可达48小时。显然，留置盘问具有程序要求较低，并且留置时间还较长的“优点”，由此侦查机关表面上借留置盘问的名义，而实际上却在行使侦查权的做法就不难理解了。这样做，虽然方便了侦查机关，但却严重的侵犯了公民的基本权利。因此，为了规避此种现象，笔者提出以下拙见：

第一，立法机关对《继续盘问规定》第8条，即是对留置盘问适用条件的规定进行进一步的解释或完善，以便与刑诉法第80条关于刑事拘留的适用条件严格区分开来，以解决两者的重合问题。

第二，可以在目前规定的《继续盘问规定》第9条第4项后面增加“刑事拘留”，即第9条第4项变为：“从其住处、工作地点抓获以及其他应当依法直接适用传唤、拘传或者刑事拘留的。”以此来防止警察钻法律的漏洞，将留置盘问作为刑事拘留的必经程序。

第三，可以缩短留置盘问的时间。有学者提出将留置盘问的时间缩短为最长不超过24小时。但笔者认为留置盘问的时间最长不超过12小时为宜。因为根据《刑事诉讼法》第117条第2款可知，拘传持续的时间不得超过12小时，特别情况下才不得超过24小时。因为拘传作为刑事强制措施的一种，强制力的程度应该是大于留置盘问的。此外，将留置盘问的时间缩短，也有利于防止侦查机关借“盘查之名行侦查之实”。

第四节 明确证据获取的方式

就目前来看，我国盘查措施的种类较为简单，再加上立法并没有明确警察盘问、检查能达到何种程度，警察盘查的地点有没有范围限制，以及留置盘问如何与刑事强制措施间衔接。由此便容易导致警察在盘查时，获取的证据方式存有问题，侵犯公民的合法权益，盘查证据丧失证据能力或证明力下降，由此盘查证据的效能就得以减弱，不利于刑事诉讼的进程。因此，应当明确证据获取的方式。

一、增加盘查措施的种类

针对目前法律对盘查措施的规定与现实情况有些“脱节”的现状，笔者认为立法机关有必要增加相关盘查措施的种类，使其多样化。具体是在盘查措施的基础上增加“拦阻”、“拍触”和“路检”的规定，由此便可以解决警察在现实中大量采取这些措施而于法无据的困境。

二、明确盘问、检查的限度

警察在盘查时，对相对人的盘问可以达到什么限度，以及对相对人人身或物品的检查又可以达到何种限度，我国警察法及相关法律法规并没有对此作出规定。从而在现实生活中，警察的盘问、检查措施极大的侵犯相对人的人身自由权、隐私权等现象频频出现。可见，明确盘问、检查措施的限度是很有必要的。

1、明确盘问的限度

警察在盘查时对相对人的盘问应限于确认其身份信息和行为信息，包括姓名、住址、行为目的等基础性的信息。因为这些信息，一方面并不属于重大的隐私信息，另一方面也有利于警察初步排除疑点以及维护社会治安秩序。

相对人能否拒绝警察的盘问呢？此时警察能否使用强制力呢？笔者认为，对于警察的盘问，相对人能否拒绝，应当分情况。如果警察只是查看其身份证，盘问一些身份信息和行为信息这些基础性信息的话，相对人应当有一定的容忍义务，应当予以配合。在此种情况下，如果相对人仍拒绝的话，警察首先应告知其盘问的理由并耐心的说服，倘若还是拒绝的话，警察此时可以根据比例原则在必要的限度内强制查看其身份证，如从其口袋中取出身份证进行查看。

但如果警察盘问除身份信息和行为信息这些基础性信息以外的信息，此时，相对人可以拒绝回答。在美国，警察在盘查的过程中，对相对人的询问，不能强制其回答，并且相对人若拒绝回答，这也不能成为警察逮捕的理由。

2、明确检查的限度

盘查措施中的检查毕竟不同于侦查措施中的搜查，因此并不能像搜查那样较为彻底、深入的搜索检查。再加上盘查的启动标准相对较低，因此行为手段的强制力自然也就不能太高，自然也就不能对相对人的基本权利干预的太多。因而，针对上一章所提到的警察盘查中所使用的检查措施强制力程度过高的问题，笔者认为应明确检查的限度。

第一，对人的检查原则上仅限于体表。警察在盘查的过程中，认为有必要对相对人的人身进行检查时，一般而言，应限于警察对相对人的身体外部进行拍触，以此来确定其是否携带枪支、管制刀具等危险物品。

第二，对物品的检查原则上仅限于未密封的物品。因为密封的物品，则体现相对人更多的隐私。例如，需要对相对人的行李箱、包裹等进行检查时，警察可以要求相对人打开这些行李，也可以在征得相对人的同意后，警察自己打开这些行李。然后根据“一目了然”原则进行检查，必要时可以简单的用手进行翻动，但不能使用力度过大，破坏行李里物品的整齐性。此外需要强调的是，对于行李里的物品，只能检查未封口的物品，而不能检查密封的物品。

三、明确盘查的地点

盘查的地点若是不明确的话，将是非常危险的，这就意味着警察不受盘查地点的限制，在任何场所都可以行使盘查权。这无疑是对公民隐私权、自由权等基本权利的一种侵犯。因此，对警察盘查的地点予以明确是非常必要的，然而目前我国警察法及相关法律法规并没有明确规定警察盘查的地点。

对此，可以借鉴以下国外以及我国台湾地区的做法。以日本为例，根据日本的《警察官职务执行法》第6条可知，警察是不能随意进入宾馆、私人住宅等特定场所进行盘查的。只有当警察合理怀疑这些特定场所有危险情况时发生，在不得已的情况下才能在必要的限度内进入盘查。我国台湾地区也有类似的规定。在我国台湾地区，警察需要进行客观的合理判断后，认为某地易发生危害才能进行盘查，原则上也仅限于公共场所。

因此，笔者认为我国警察盘查的地点，原则上应限于公共场所，而不包括私人住宅。因此，一方面是贯彻公共性原则的要求，另一方面，若警察可以对私人住宅进行盘查的话，恐怕与搜查是无异的了，也容易使得侦查机关借“盘查之名行侦查之实”。此外，对于出租屋、宾馆等特定场所的检查，如果目前禁止对这些场所的盘查，恐怕会有难度。因为出租屋、宾馆等特定场所的盘查，对于发现犯罪、打击犯罪具有十分重要的意义。

考虑到目前的现状，笔者认为不宜禁止警察对出租屋、宾馆等特定场所的盘查，但应当谨慎。详言之，对于这些场所的盘查，需要警察严格遵守盘查的启动标准，并且需要经上一级公安机关批准才行。规定适当的程序要求，可以有效的限制警察随意对出租屋、宾馆等特定场所的盘查，保护公民的合法权益。

四、明确留置盘问与刑事强制措施间的衔接

警察对相对人留置盘问后，认为需要对相对人采取刑事拘留、逮捕刑事强制措施时，这时就涉及到留置盘问与刑事强制措施间如何进行衔接、证据如何进行保管、移送的问题。这不仅涉及到公民基本权利的保障，也涉及到盘查证据的合法性、真实性等问题。因此，笔者建议立法机关在《人民警察法》和《继续盘问规定》的基础上，进一步，明确留置盘问与刑事强制措施间如何进行衔接。

结论

盘查对公民的生活是密切相关的，若行之得当，则有利于维护社会治安秩序；反之则容易使得警察滥用盘查权，侵害公民人身权、财产权、隐私权等合法权益。

警察在盘查的过程中所收集到的实物证据，往往是不可重复收集的，加之刑诉法第5452条第2款也赋予了行政证据具有进入刑事诉讼的证据能力，这为盘查证据与刑事证据进行衔接提供了基础。

为了盘查制度以及盘查证据与刑事证据的衔接得以进一步完善，有必要明确盘查的性质、盘查的启动标准、盘查证据与刑事证据衔接的范围以及明确证据审查的标准和证据获取的方式。

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注释：

[1]万毅.论盘查[J].法学研究,2006(02).

[2]高峰.比较法视野下的盘查措施[J].现代法学,2006(03).

[3]《中华人民共和国人民警察法》第9条第1款：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。”

[4]《公安部关于公安机关执行＜人民警察法＞有关问题的解释》第1条：“依照人民警察法第九条的规定，公安机关的人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中，经出示表明自己人民警察身份的工作证件，即可以对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查。”

[5]惠生武.警察法论纲[M].北京:中国政法大学出版社,2001：第156-157页.

[6]《中华人民共和国居民身份证法》第15条第2款：“有前款所列情形之一，拒绝人民警察查验居民身份证的，依照有关法律规定，分别不同情形，采取措施予以处理。”

[7] Terry v.Ohio.392 U.S.27（1968）.

[8]陈兴良.限权与分权——刑事法治视野中的警察权[J].法律科学,2002(01).

[9]在检察院直接受理的案件中，检查机关是侦查主体，但通常所说的侦查主体主要是指警察。

[10]邓子滨.路检盘查的事实依据与程序监督[J].法学研究,2017(06).

[11]《刑事诉讼法》第128条：“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”第130条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”136条第1款：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”137条第1款：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。”

[12]《刑事诉讼法》第89条：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

[13]《人民警察法》第9条第2款：“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。”

[14]从实证上而言，有研究曾对166位联邦法官进行调查，对“相当理由”进行量化，得到的平均值为45.78%。参见王兆鹏.路检、盘查与人权[M].台湾:元照出版公司,2003:第94页.

[15]美国盘查的启动标准为“合理怀疑”，“合理怀疑”的量化值为37%，参见注释14。

[16]“现行犯”是指正在实施犯罪的人。“重大嫌疑分子”是指有证据证明具有重大犯罪嫌疑的人。

[17]惠生武.警察法论纲[M].北京:中国政法大学出版社,2001：156-157.

[18]大致案情如下：某夜，某地发生重大枪击案，犯罪嫌疑人随即驾驶白色轿车逃跑。正在附近巡逻执勤的警察随即到附近的桥头设置路障以抓获犯罪嫌疑人。参见林钰雄.刑事诉讼法（上）[M].北京:中国人民大学出版社,2005：第247页.

[19]万毅认为盘查是“作为一种介于行政警察和司法警察之间，介于刑事侦查程序与行政调查程序之间，也介于警察法与刑事诉讼法之间的，具有双重属性的警察行为。”参见万毅.论盘查[J].法学研究,2006,(02).

[20]例如，警察在巡逻的过程中，不但可以行使行政职权以预防、减少犯罪，还可以针对已经发生的犯罪行使侦查权，以收集证据、抓获嫌犯。

[21]在上文“盘查的特征”中，已经论证过盘查具有强制性，因此，此处的“行政行为”是具有强制性的行政行为即行政强制措施。

[22]如“陈爱芳与文成县公安局大峃镇派出所继续盘问及行政赔偿上诉案”(2017)浙03行终326号.“陈福军与开原市公安局行政赔偿上诉案”(2017)辽12行赔终1号.

[23]车辆驾驶人员血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml的为醉驾。

[24]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2012.

[25]《中华人民共和国行政诉讼法》第33条：“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。”

[26]《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条第1款：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”

[27]马静华.刑事证据视野中的盘查记录[J].证据科学,2010(01).

[28]我国目前理论通说认为勘验笔录属于实物证据。

[29]董坤 纵博.论行政笔录在刑事诉讼中的使用[J].苏州大学学报,2015(04). 

[30]此处的“勘验笔录”是指《行政诉讼法》第33条所规定的勘验笔录，是行政证据，下文中的勘验笔录均指行政诉讼法中的勘验笔录。

[31]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第65条第1款：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”

[32]《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第2款：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”

[33]《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条：“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”

[34]王敏远.2012 年刑事诉讼法修改后的司法解释研究[J].国家检察官学院学报,2015(01).

[35]郑曦.行政机关收集的证据在刑事诉讼中的运用[J].行政法学研究，2014（03）.

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[39]陈光中主编.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012：第62页.

[40]《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第3款：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”

[41]万毅.论无证据能力的证据——兼评我国的证据能力规则[J].现代法学，2014（04）.

[42]董坤.行、刑衔接中的证据问题研究——以《刑事诉讼法》第52条第2款为分析文本[J].北方法学，2013（04）.

[43]宋维彬.行政证据与刑事证据衔接机制研究——以新《刑事诉讼法》第 52 条第 2 款为分析重点[J].时代法学，2014（03）.

[44]顾永忠.行政执法证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”解析[J].法律适用，2013（12）.

[45]虽然鉴定意见是盘查证据与刑事证据衔接范围中的唯一一个言词证据，但是正如前文中所说的那样鉴定意见是一种具有专业性的言词证据，客观性较强。

[46]《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第15条：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

[47]由于盘查证据是警察（行政机关）在执行职务过程中所收集到的证据，属于行政证据，所以对于行、刑证据衔接中，行政证据审查标准不明确这一问题，同样也适用于盘查证据与刑事证据的衔接。为了更方便的介绍不同学者的观点和理由，在本节下文中用行政证据来代替盘查证据。

[48]《中华人民共和国刑事诉讼法》第136条第1款：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”

[49]熊秋红.《人民警察法》与《刑事诉讼法》的衔接[J].中国法律评论，2017（04）.

[50]冯俊伟.行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析——基于比较法的视角[J].比较法研究,2014(02).

[51]《中华人民共和国刑事诉讼法》第56条第1款：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

[52]排除物证、书证需要三个条件:(1) 违反法定程序；(2)可能严重影响司法公正；(3)不能补正或者作出合理解释；参见左宁.论我国非法证据排除规则的排除范围与排除结果——基于我国新《刑事诉讼法》第 54 条及司法解释相关规定的省思[J].法学杂志，2014（05）.

[53]《人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”

[54]邓子滨.路检盘查的事实依据与程序监督[J].法学研究,2017(06).

[55]高峰.比较法视野下的盘查措施[J].现代法学,2006(03).

[56]《警察官职务执行法》第2条：“警察官因异常举动及其他周围情事而合理判断，认为有相当理由足认定其人有犯某罪或将犯某罪之嫌，或认定其人对已发生之犯罪中即将发生之犯罪知情，得将其拦停盘查。”引自王剑虹.比较法视野下的盘查制度研究[J].当代法学,2008(02).

[57]（2014）温鹿行重字第1号.

[58]高峰.比较法视野下的盘查措施[J].现代法学,2006(03).

[59]陈卫东主编.刑事诉讼法实施问题调研报告[M].北京：中国方正出版社，2001：第11页.

[60]《公安机关适用继续盘问规定》第8条：“对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后，不能排除其违法犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，人民警察可以将其带至公安机关继续盘问：（一）被害人、证人控告或者指认其有犯罪行为的；（二）有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的；（三）有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的；（四）携带的物品可能是违反治安管理或者犯罪的赃物的。”

[61]《中华人民共和国刑事诉讼法》第80条：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

[62]邓子滨.路检盘查的事实依据与程序监督[J].法学研究,2017(06).

[63]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞》41条第4款：“有下列情形之一原告或者第三人要求相关行政执法人员出庭说明的，人民法院可以准许：（四）对行政执法人员身份的合法性异议的。”

[64]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞》第43条第1款：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”：（一）严重违反法定程序收集的证据材料。”

[65]法律保留原则是指行政行为只能在法律规定的情况下做出，法律没规定的就不得做出。

[66]宣凯 高文英.警察盘查救济制度研究[J].国家行政学院学报,2016(04).

[67]如张某某贩卖毒品、容留他人吸毒案就是公安机关进入张某某私人住宅进行盘查，从而发现张某某有犯罪事实的案件，此案就涉及到行、刑证据的衔接。(2017)川11刑终77号 .

[68]高峰.比较法视野下的盘查措施[J].现代法学,2006(03).

[69]《中华人民共和国人民警察法》第9条第3款：“经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。”

[70]《公安机关适用继续盘问规定》第11条第2款：“前款规定的时限自有违法犯罪嫌疑的人员被带至公安机关之时起，至被盘问人可以自由离开公安机关之时或者被决定刑事拘留、逮捕、行政拘留、收容教育、强制戒毒而移交有关监管场所执行之时止，包括呈报和审批继续盘问、延长继续盘问时限、处理决定的时间。”

[71]高通.行政执法与刑事司法衔接中的证据转化——对《刑事诉讼法》（2012）第52条第2款的分析[J].证据科学,2012(06).

[72]董坤.中国化证据排除规则的范性梳理与反思[J].政法论坛，2018（02）.

[73]《公安机关适用继续盘问规定》第9条第4项：“对具有下列情形之一的人员，不得适用继续盘问：（四）从其住处、工作地点抓获以及其他应当依法直接适用传唤或者拘传的。”

[74]王剑虹.比较法视野下的盘查制度研究[J].当代法学,2008(02).

[75]《中华人民共和国刑事诉讼法》第117条第2款：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”

[76]日本的《警察官职务执行法》第6条规定，警察官于职务询问所定之危险事态发生，而迫切危害人之生命、身体或财产时，为预防该危害，防止损害扩大，或救助被害者，认有不得已时，得于合理判断之必要限度内，侵入他人土地、建筑物（含私人住宅）或船车。引自陈大鹏.警察盘查权之研究[D].上海交通大学,2008.

[77]林钰雄.《刑事诉讼法》（上册）[M].台湾：元照出版公司,2005：第422页.

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编辑 | 南开大学法学院研究生  秦泽文