（感谢上海靖之霖律师事务所执行主任蓝清题字）
王兆峰：新刑事诉讼法解释中涉案财物处置规定的若干思考
2021年2月9日下午，第十届“刑辩十人”论坛以线上直播方式成功举办，研讨主题为“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”。以下是北京周泰律师事务所主任王兆峰博士在论坛上的发言。
各位法律同仁，大家新年好！新刑诉法解释的出台对于我们刑事法律界来讲是件大事，所以我们“刑辩十人”论坛对这个文的出台非常重视，专门举办了这次网上的论坛，而且还大致做了一下分工，我选了新刑诉法解释中涉案财物规定的相关问题这个题。
这些年随着社会经济发展，企业也好、个人也好越来越有钱了，在涉及到刑事犯罪诉讼程序设计上，涉案财物如何处置是大家越来越关注的一个话题，因此这次的新刑诉法解释也作出了及时的回应，应该说还是有很多的亮点。
第一，进一步强化了对涉案财物的庭前和庭审过程中的调查。在庭前，首先是强调了人民法院在立案时，就要对涉案财物是不是随案移送了，以及是否有涉案财物权属的相关证据，以及是不是有证明相关财物系违法所得，或者依法应当追缴的证据材料等等。在庭前会议中也应当就这些涉案财物的权属等问题听取律师的意见，这些在过去的解释中是没有的。
这些内容的增加，实际上为涉案财物最终能够得到一个公平公正的处理把了关。过去我们经历过有些涉案财物应当移送的没有移送，也有些财物是不是违法所得，相关的证据证明程度也不清晰。这样使得一些不应当进入审判程序的财物，被查扣冻并被随案移送，同时也有一些应当进入审判程序而因为没有及时移送而没有进入审判程序，给后续的审判工作造成了一定的困难。
新的解释还完善了涉案财物的庭审调查程序。在庭审过程中就涉案财物的权属，涉案财物与案件的关联性等等，也设置了专门的调查程序。并且还增加了案外人参与涉案财物庭审调查内容，充分考虑了相关权利人的权益保障。
过去我们在庭审实践中都有这样的经验和体会，我们通常把辩护的重点或者庭审调查重点放在了定罪事实、量刑事实上。
往往对涉案财物这一块没有给予充分的重视，无论是程序安排上，还是时间的安排上等等，都给得不够，所以说这次新刑诉法解释的修改其实是给了一个很好的程序安排，我觉得这是一个应该肯定的进步。
第二，对涉案财物的先行处置程序也做了一定的完善。扩大了先行处置财物的范围，不仅包括不易长期保存、易贬值以及市场价格波动比较大的这些财物，也包括了有效期即将届满的相关票据等等，这个范围比原来扩大了。但同时也明确了先行处置的范围和边界。
在过去的实践中，一方面规定得不够具体，解释也比较模糊，所以在涉案财物的查获过程中，往往出现不该先行处置的财物被先行处置了。比如说像袁诚家案，涉案酒店根本不符合先行处置的情形，但是被早早处置掉。这与原来规定不具体，监督不到位都有关系。所以这次进一步明确了先行处置的范围，非常重要。
同时，完善了具体的处置程序，保证了处置程序的公正性。过去规定是应权利人的申请，符合先行处置条件的财物可以处置。这次解释考虑到了有时候权利人可能权利意识淡薄，或者说因为当时所处的具体条件，可能不太方便等原因，没有主动提出申请，在这种情况下，人民法院可以根据当时的情形，特别是涉案财物所处的特殊情形，可以主动提出来，但是要征得权利人的同意。
这里为了审慎，防止权利人的同意不是真实意思表示等问题出现，特别增加了必须要经过院长同意这么一个更审慎的环节。我觉得这个想得比较周到，非常审慎。同时也强调对涉案财物先行处置的时候必须公开公平公正，这些都是值得肯定的地方。
第三，强化了对涉案财物的处理和执行程序。在这里面主要有这么几点，一点是在二审过程中，如果发现应该处置的随案移送的涉案财物而没有处置的，可以发回重审，就涉案财物这部分通过判决的形式来予以明确处理。
第二点，就是判决生效以后，发现应该处置的涉案财物没有处置的，可以由原审人民法院对涉案财物进行专门的处置。这就在法律依据上对过去实践中长期出现的有些判决生效以后，发现没有处理的涉案财物长期得不到处理找到了出路。
此外，人民法院对没有随案移送财物的处置也做了一个补充性的规定，那就是将裁定书送达扣押机关，特别强调了扣押机关接到通知后一个月内，应当将执行回单送回，这对那些本来应该随案移送，但是没有移送，通过人民法院的执行活动对这部分没有移送的财产处置进行有效的监督，较好地解决了实践中有些应该移送的涉案财物没有移送，判决后长期得不到处理的问题。
第一，关于涉案财物的范围。这个问题，在我们的办案实践中长期有争议，一直没有得到妥善解决。比如说涉案财物中违法所得的收益问题，通常认为这个也是要收缴的，但是到底什么是违法所得的收益，是不是违法所得的所有收益都要没收？尽管在这次解释中也明确讲，如果这些违法所得，比如说投入再生产了，再生产中如果有其他投入的参与，那么在生成的利益中可以按份额进行追缴。
但是有些问题，比如说在办理案件中出现过，犯罪嫌疑人通过受贿的方式获得了70多万的赃款，并将该受贿款投入到了相关的公司进行经营。在经营过程中，由于他是股东，在这里面投入了大量的时间精力，甚至把其他的资源也引进过来。
最后70多万元的受贿款在运营七八年以后，形成的相应份额的资产评估价值已经高达6000多万元，那是不是这6000多万元都要全部追缴呢？如果作为收益全部追缴是否公平呢？我觉得这些都是需要实际考虑的问题，也需要司法解释予以明确。
再比如说，《刑法》64条规定的“供犯罪所用之物”。在这轮扫黑除恶的涉黑案件就出现了一些争议，被告人在讨债的过程中，开着车追踪债务人，而且涉案这辆车就被使用过一次，后来由于被认定有使用软暴力的情况，最后判决就把这辆车也认定为犯罪工具，最终以寻衅滋事把一辆价值几十万的车没收掉。因此，究竟什么才算“供犯罪所用之物”是不是也要通过解释予以规范？
实践中还有更极端的例子，被告人用价值上百万元的越野车把价值五千多元的东西故意毁坏了，构成了毁坏公私财物罪，财物确实是这辆车给毁坏的，是不是要把这辆价值一百多万元的车辆作为犯罪工具没收掉呢？是不是也要考虑罪刑均衡，考虑个比例原则呢？所以说在解释里，实践中存在的这些困惑也应该得到合理明确的回应。
此外，对于涉案财物的强制措施的制约问题，如果是强制措施使用错了，比如错误的查扣冻，造成的损失怎么办？特别是案外人的财物。尽管我国的《赔偿法》对于这块有所规定，但是救济力度我认为是不够的。目前赔偿法的规定是对财物的强制措施错误了，该发还的发还，该解冻的解冻，如果说有损失了，按当时的价格弥补损失。
但是不要忘了，有些东西由于错误的查扣冻，比如说房产，比如说股票等等，错过了最好的交易时机，可能给人家造成的损失是巨大的。如果这个案外人完全是无辜的，这个错误的强制措施给人家造成这么大的损失，按照原来的价格给人家补偿我认为是不公平不公正的，这里面如何体现公平、如何救济？我觉得也是大家需要思考的问题，也是司法解释应该明确的。
还有，就是刚才提到的应当移送而不移送的涉案财物，一方面我们的新刑诉法解释说法院可以对这一部分通过向扣押机关发通知的方式做一些处置，这我前面讲过。但是这里面还有另一个问题，那就是如果涉案财物实际上对于案件的定性或者量刑具有直接影响，而经过辩护人的申请没有移送，甚至经过法院交涉，最后相关的扣押机关仍然没有移送。
这种情况下，除了刚才我讲的如果造成经济损失了，弥补补偿的问题，同时这一类涉案财物作为物证，尤其是作为可能的辩护证据，没有被移送提交，可能会影响案件事实的查明，应该如何来救济？是不是也要在证据规则上予以回应？
因此，从整个这次新刑诉法解释所透露出来的信息看，我们感觉审判机关对涉案财物的处置是给予了非常高度的关注，由此我认为我们辩护人在对新刑诉法解释进行应对的时候，第一我们要在我们辩护活动中增强财产性辩护的观念，也就是在整个诉讼过程中都要树立财产性辩护的意识。无论侦查阶段、审查起诉阶段，还是一审二审，这个观念都要加强。
第二，就是要提高我们对财产性辩护的辩护技能。财产性权益的认定，比如有些权益要证明与案件的关联性，要证明财物的权属，往往涉及的不仅仅是刑事法律，可能还涉及到一些民事法律，比如婚姻法、物权法、票据法等等，因此我们在辩护过程中要充分熟悉掌握这些知识，才能够对一些涉案财物的权属性质作出准确的判断。
还有就是判定涉案财物的权属性质，往往是依赖于其他相关的证据来证明的，比如说房屋或者其他的动产，购买时间、实际出资人等等一系列事实。这些如果说不收集证据予以证明，可能事实就不太明确，如果办案单位不太负责任，可能最后就是眉毛胡子一把抓，就全给认定为涉案财物而被收缴、没收了，这就很麻烦。所以我们该收集的证据，围绕着涉案财物我们要及时勇于收集证据。
另外，还要及时认真的提出关于涉案财物相关的辩护意见，并跟相关的办案单位进行及时沟通，把我们对于涉案财物相关辩护观点表达充分，最终就涉案财物争取获得一个满意的辩护效果。
时间关系，我就谈这么多。谢谢大家！
陈赛 王志：刑事诉讼涉案财物处置的合理规制
陈赛 | 天津市检察院检察官，法学博士生，全国优秀公诉人，天津检察业务专家
王志 | 江苏省张家港市人民检察院检察官
刑事诉讼程序在惩处犯罪与保障人权两个方面发挥着重要的诉讼制度价值。同时，刑事诉讼程序高度关注对于人权的保护，但对于涉案财物的物权保护，却未给予足够重视。然而，“无财产则无自由”，保障公民在刑事诉讼中涉案财物的物权，是保障公民人权的应有之义。刑事诉讼涉案财物与证物不同。证物是能够证明案件真实情况的一切物品，其之所以能够“进入”刑事诉讼程序，是因自身具备客观性、关联性、提取合法性等属性，并以其外部特征、物质属性以及所处的位置等，来反映一定案件事实，如故意杀人的刀具等。刑事诉讼涉案财物显然并非都是证物；涉案财物与赃物不同，赃物是指犯罪分子非法所得的一切财物，并不包含犯罪工具、证物等财物。实践中为充分保障刑事诉讼中涉案财物的物权，宜作广义的理解。涉案财物是指刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的一切财物及其孳息。关于涉案财物的分类，采取不同的标准有着不同的概念外延类型。以涉案财物进入刑事诉讼的因由作为涉案财物分类标准，对于司法机关明晰涉案财物类型，进而准确把握涉案财物是否进入及脱离刑事诉讼程序更为有益。为此，涉案财物可以区分为为犯罪准备之物、为犯罪所用之物、被犯罪作用之物、为犯罪所得之物、容纳犯罪证据之物、其他与犯罪关联之物。其中，容纳犯罪证据之物是指其本身并没有证明犯罪事实存在与否的价值，但其自身包含了可以证明犯罪事实存在与否证据的物品，如装载有犯罪现场录音录像的光碟等。其他与犯罪关联之物，是指除上述所列情形之外与犯罪产生关联的物品，如犯罪嫌疑人一方所缴纳的补偿金等财物。财产是公民享有尊严和自由的重要保障，对涉案财物处置予以程序规制具有以下重要价值：一是解决涉案财物进入刑事诉讼程序易、脱离程序难的问题。实践中，涉案财物一旦进入刑事诉讼程序，脱离该程序并物归原主就显得尤为困难，这就造成对物享有权益的公民长期与物脱离、难以实现权益的状况。刑诉法规定，“对经查明确实与案件无关的财物，应当在三天之内解除查封、冻结”，但对如何查明、查明的期限等没有具体规定，致使涉案财物处置久拖不决情形时有出现，为解决这一问题，需要对处置程序予以规制。二是避免当事人对物权益遭受损失。刑事诉讼在对人采取强制措施的同时，对物也可以采取查封、扣押、冻结等强制措施，这些对物强制措施采取的方式、时机、时间长度等均对当事人对物权益有重大影响，刑事诉讼程序应当予以合理规制，以审慎态度严格确定采取何种措施及如何采取措施，以避免当事人权益遭受损失。例如，对于单位犯罪的企业，是否扣押其与赃款等值的机器设备、何时扣押等均对该企业是否能够正常生产经营、是否能够足额退缴赃款等具有重大意义。三是提升司法公信力。刑事诉讼法对于涉案财物处置程序规定具有概括性的特点，司法机关行使职权时具有较大自由裁量空间，在此基础上对该程序予以合理规制，在惩处犯罪的同时，实现对当事人财产权益更加精准的保护，对于体现刑事司法的温度、提升当事人对于案件处理过程及结果的认同感、提升司法公信力大有裨益。建立涉案财物处置证据规则。刑事诉讼程序对于采取取保候审、监视居住、逮捕等“对人强制措施”均有证据要求，需要收集证据证明达到法定条件才可以执行或解除强制措施。刑事诉讼对物强制措施对于当事人具有同等重要的用意，应当建立刑事诉讼涉案财物处置的证据规则：一是明确证明对象。办案机关应当收集证据证明财物与刑事案件是否有关及将要采取强制措施种类、时机、期限等是否具有合理性。对于后者，证据应当足以证实“并无更优强制措施可以替代将要采取的强制措施”。二是明确举证责任主体。当事人享有对涉案财物原有的支配、收益等权能，采取对物强制措施的办案机关，负有举证责任以对抗当事人对物权能。需要注意的是，当事人提出证据对涉案财物处置提出异议后，举证证明该异议不成立的责任亦由办案机关承担。涉案财物处置适用比例原则。比例原则是指，办案机关在对物采取强制措施时，应当全面衡量强制措施严厉程度与罪行轻重关系，强制措施种类、期限等不能超过必要限度。如对于犯罪嫌疑人驾驶汽车到达盗窃现场窃取少量财物是否对汽车予以没收等争议问题，实质上涉及到比例原则的判断适用。对于上述问题应当考虑以下方面：一是犯罪工具的价值与犯罪所得之间的比例关系。二是犯罪工具在犯罪行为中的重要程度及是否具有广泛的可替代性。对于购买车辆并进行改装以满足某种犯罪行为需要的，如盗窃牲畜等，该车辆使用价值主要体现在犯罪活动中，不可替代性较强，可以采取没收犯罪工具的严厉措施。对于购买车辆后搭载犯罪嫌疑人抵达犯罪现场，该车辆除用于犯罪行为外仍然用于日常通行，且交通工具具有广泛的可替代性，是否没收应当综合全案情节予以确定。涉案财物处置适用必要原则。财物处置必要原则，是指对于涉案财物所采取强制措施的种类、时机、时长、方式等系最优措施，并不存在可以替代的其他措施。一是种类必要。例如，对于涉案财物属于证物并由案外人合法持有的，显然不应当采取没收措施，而应当在刑事诉讼程序终结后，或相关证据有效提取后，由办案机关发还给案外人员。二是时机必要。财物在不同的时间段会发挥不同的价值，对涉案财物采取强制措施应当予以充分考虑。实践中，对于犯罪嫌疑人获取犯罪所得后，将赃款以定期存款等确保获利方式予以处理的，如无必要应当在确保涉案财产保值、增值的情况下采取强制措施，而并非一经立案程序并查明涉案财产系赃款后，立即予以查封、冻结、划转，如此处置不但实质上损害了公民财产权益，也可能造成赃款贬值不足以全额追缴等问题。三是强制措施时间长度必要。对于具有证据价值、被害人合法持有的财物，如被害人被骗取的财物，在以有效方式予以取证提取后，即可脱离诉讼程序发还被害人，不必等至刑事诉讼终结。四是处置范围必要。刑事诉讼强制措施所及财物范围，应当是与犯罪有关的财物，超出该范围即为不必要的处置。例如，对于涉案财物是钱款的，由于钱款系种类物，犯罪单位在获取犯罪所得钱款后将该钱款汇入公司账户，与合法经营所得混同，对于该账户资金的冻结，即应当以查明的犯罪所得数额为必要范围，不宜对资金全额冻结且不允许涉案单位使用，以避免合法经营行为受到影响。五是处置方式必要。对于不同的涉案财物，办案机关可以灵活掌握不同处置方式。例如，对于犯罪所得购买易变质、易腐烂物品的，不必采取一扣到底的扣押措施，可以以拍照等方式提取证据后，由犯罪嫌疑人提供等值足额钱款后，将上述物品交由犯罪嫌疑人一方予以处置。涉案财物处置司法说理原则。刑事诉讼涉案财物处置关乎当事人财产权益，具有司法说理的必要性。处置程序贯彻司法说理原则，有利于办案机关以“说理”判断处置行为是否合理，以“说理”倒逼合理。现阶段涉案财物处置司法说理原则应当重点把握以下两个方面：一是财物处置庭审说理。以审判为中心的刑事诉讼制度改革以来，庭审实质化持续推进，庭审的公开性极大保障了庭审各方诉求采纳的公正性。庭审中，检察机关应当提出明确的涉案财物处置意见，并负有在庭审中举证证明处置意见合法、合理的责任，在被告人一方提出不同意见后，检察机关负有举证证明该意见不成立的责任。此外，对于涉案财物与案外人有关的，刑事诉讼庭审应当保障案外人出席法庭并提出意见。二是裁判文书说理。裁判文书是涉案财物处置的依据，刑事案件裁判文书除对于定罪、量刑等予以说理、论证之外，应当对涉案财物处置予以说理，以保障利害关系人提出异议的权利。涉案财物处置救济审查程序。对涉案财物采取刑事诉讼强制措施，是国家公权与公民私权的对抗，是为了保障刑事诉讼依法进行“不得已之行为”。有权利则应有救济，当事人涉案财物处置程序救济权利应当贯穿刑事诉讼始终：一是办案机关负有告知当事人提出异议权利的义务。办案机关对财物采取强制措施的，应当告知当事人有提出异议的权利及提出异议的方式。二是办案机关负有证据审查义务。对于当事人提出处置异议并提出证据的，办案机关有义务予以审查并作出处置结论。三是明确办案机关异议查证及处置期限。办案机关应当在当事人提出处置异议并举证后，承担查证义务并在处置期限内作出处置结论。四是明确办案机关异议处置结论告知义务。办案机关应当在作出处置结论后，告知当事人处置结论及依据。谢献卿：必要时辩护律师应对涉案财产提出独立辩护意见
本文为司法兰亭会的老朋友谢献卿律师2017年所写
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。《刑法》第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。《刑事诉讼法》第一百四十二条人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查 询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结。2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布新规定《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》2013年1月1日生效。其中对于依照刑法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外,必须一律上缴国库。查封、扣押的涉案财产,依法不移送的,待人民法院作出生效判决、裁定后,由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库,查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回单；冻结在金融机构的违法所得及其他涉案财产,待人民法院作出生效判决、裁定后,由人民法院通知有关金融机构上缴国库,有关金融机构应当向人民法院送交执行回单。对于被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产,在扣押、冻结期间权利人申请出售,经扣押、冻结机关审查,不损害国家利益、被害人利益,不影响诉讼正常进行的,以及扣押、冻结的汇票、本票、支票的有效期即将届满的,可以在判决生效前依法出售或者变现,所得价款由扣押、冻结机关保管,并及时告知当事人或者其近亲属。最高人民法院关于《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条 刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。第十条 对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。依据上述法律规定，不难看出准确确定涉案款项、数额是直接影响职务犯罪被告人定罪量刑关键因素，准确确认相关款项的性质有时还直接影响被告人能否做到不仅认罪而且认罚、事关能否被人民法院从轻或减轻处罚的重要条件。 笔者认为：辩护律师在刑事诉讼的各个阶段对涉案财物的“状态”都应密切关注，及时向办案机关、承办人提出相应的辩护意见是不可或缺的。在法院审判阶段对涉案财产部分提出专门的或独立的辩护意见也是非常必要的。
二、真实案例
下面与大家分享一下笔者实际承办的一起受贿案件此方面的体会：张某男，已婚，任某国有大型企业的领导，王某女，无业，未婚，没有固定收入，张某与王某系同居关系。某市检察院指控二人共同受贿数额特别巨大，依法以受贿罪向人民法院提起公诉，请求依法判处。接受委托后，通过会见被告、阅卷得知，控方指控甲、乙共同受贿现金1500万人民币，二人同居8年期间，张存有合法收入800万元，与受贿所得共计2300万元，张某将其交由王某保管。王未经张同意擅自将上述2300万分别借给了李某700万，赵某800万，孙某800万。侦查期间，控方分别查封冻结李某700元，赵某800万元合计1500万元。侦查部门对王某借给孙某的800万元确没有采取强制措施。认为孙某称上述800万系王某投资入股款项，且已查封冻结财产的财产与指控的受贿额度一样，没有再继续查封冻结的必要了。针对上述涉案财产的实际状况，辩护人认为控方对王某出借给孙某的大于800 万元，不采取查封扣押措施是错误的。并及时向人民法院就涉案财产提出独立的辩护意见，主要理由如下：张某的合法收入与非法收入共计2300万元，是种类物，不是特定物。且全部委托给王某保管，其出借给李某700万元、赵某800万元、孙某800万元中均有张某的合法收入和非法收入，依据上述法律之规定，上述2300万元中唯有经过人民法院开庭审理，方能确定、明确张某合法收入与非法收入的具体数额，在此之前均应按涉案财产处理，依法采取查封冻结措施。同时，对上述全部款项的查封冻结不仅有利于司法机关追回赃款，还有利于被告人认罪、认罚，从而从轻或减轻处罚。人民法院承办法官采纳了辩护人的上述意见，依法退回侦察机关补充侦查，并明确指出应对王某借给孙某的800万元为何不采取查封冻结措施予以说明。本律师相信，侦查机关对上述800万采取查封扣押措施，作为涉案赃款继续追缴是正确的。不仅有利于国家依法追回涉案赃款，而且还有利于保护被告人的合法财产权益。同时还能避免他人因非法窝赃而受到法律的追究。