新媒体首发 | 谢登科：刑事电子数据取证的基本权利干预 ——基于六个典型案例的分析

（感谢上海靖之霖律师事务所执行主任蓝清题字）

谢登科 | 吉林大学法学院教授、博士生导师。

诉讼法教研部主任，司法数据应用研究中心、电子诉讼研究中心研究员，青年文化书院文化导师，法学院法正刑事辩护研究中心秘书长，吉林大学理论法学研究中心、司法数据应用研究中心研究员；中国刑事诉讼法学研究会会员；吉林省刑事诉讼法学研究会常务理事；长春市人大常委会监察司法咨询委员；北京市君泽君（长春）律师事务所兼职律师。研究方向刑事诉讼法学、证据法学、司法制度。

中国人权研究会项目“电子数据取证中的人权保障研究”、国家社科基金重大项目“中国特色刑事证据理论体系研究”的阶段成果。

感谢谢教授授权“司法兰亭会”新媒体首发。发表于《人权》2021年第1期。

电子数据作为网络信息时代的证据之王，其种类繁多、范围广泛，由此决定了电子数据承载着各种基本权利。明晰电子数据所承载的基本权利，是电子数据取证中实现“尊重和保障人权”的重要前提。

财产类电子数据中承载着财产权，传统的扣押、冻结等侦查措施无法完成对数字货币的有效取证，直接将数字货币变现后予以扣押，既存在对财产权保障不足的问题，也可能侵犯犯罪嫌疑人其他基本权利。隐私类电子数据中隐私权客体的扩张及其依附载体的变化，决定了此类电子数据取证中可能存在隐私权无形干预和二次干预的问题。

通信类电子数据中承载通信自由和通信秘密权，侦查机关可以选择通过搜查、调取、远程勘验等方式收集此类电子数据，但现有制度设计各自会面临对通信自由权保障不足的问题。言论表达类电子数据承载着言论自由权，侦查机关收集此类电子数据，虽不会干预狭义言论自由，但可能会干预出版自由。

关键词：电子数据；基本权利；权利干预

电子数据是我国三大诉讼法中的法定证据种类之一，它既是诉讼中认定案件事实的证据，也承载着财产权、隐私权、通信自由权等基本权利。作为网络信息时代的“证据之王”，[1]电子数据种类繁多、范围广泛。诸如电子邮件、短信微信、电子交易记录、计算机程序等能够证明案件事实的数据都属于电子数据，由此决定了电子数据承载着多种类型的基本权利。明晰电子数据所承载的基本权利，是电子数据取证中实现“尊重和保障人权”的重要前提，对科学构建我国电子数据取证规则和审查规则具有重要意义。

由于公民基本权利范围广泛、内容多样，有些基本权利通常不会受到电子数据取证活动的干预或侵犯，比如生命权、教育权、劳动权等基本权利；有些基本权利则可能会受到电子数据取证活动干预，比如财产权、隐私权等基本权利。从电子数据取证的实践运行来看，财产权、隐私权、通信自由权和言论自由权这四类基本权利可能会受到电子数据取证活动影响。因此，本文主要选取这四类基本权利作为分析对象。由于刑事侦查是国家权力与公民权利冲突最为激烈的领域，侦查机关享有通过搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施来收集电子数据的权力。因此，本文主要以刑事电子数据取证为研究对象，分析其对公民基本权利的干预和影响。

一、财产类电子数据中的基本权利干预

财产权是公民对其合法财产享有的占有、使用和处分权利。我国《宪法》第13条规定了公民财产权。[2]在现代法治国家中，财产权、生命权、自由权共同构成公民最基本的三大权利，它们集中体现了人的基本价值和尊严。财产权为国家公权力设置了严格界限，个人可以自由行使其财产权从事生产经营活动来创造财富。随着经济社会不断发展，公民财产权的范围日益扩大，出现了各种新型财产权，[3]这其中就包括数字财产权。

在网络信息社会之前，人们的财产权主要依附于各种有形物，比如房屋、土地、车辆、生活物品、生产设备等，这些有形物中蕴含了财产的使用价值和交换价值。实物财产在诉讼中可能演变为认定案件事实的证据，即物证。比如在盗窃案件中，被告人盗窃的钱款、金银首饰、手机、车辆等各种财物；交通肇事案件中，被告人驾驶的车辆等。物证是以有形物为表现形式的证据，其证明信息通常存在于有形物的外部特征、物质属性之中，其蕴含的案件信息会依附于其物质载体，不能脱离其物质载体而单独存在。这些物证一方面是认定案件事实的证据，另一方面承载着被调查对象的财产权。侦查机关在收集物证时，就可能会干预或侵犯该物证所承载的财产权，阻碍公民对其财产的交易或使用。比如侦查机关搜查扣押动产类实物证据，或者查封不动产类实物证据，权利人就无法占有、使用、处分该动产或不动产。

在网络信息时代，人们除了拥有实物财产外，有些财产也会以数据形式存在，比如数字货币、算法程序、操作系统等。2018年，中国数字经济产值高达31.3万亿元，约占国内国民生产总值的34.8%，数字经济成为中国经济增长的新引擎。[4]数据财产的价值核心是数据和信息，数据财产的本质是其功能效用而非外在形式。一方面，数据服务创造的价值正在逐步超越实物价值，另一方面，人类历史上出现了数据服务主导硬件产品的情形。[5]数据财产虽然不具有实物财产的物质性、有形性等特征，但其本身也具有使用价值和交易价值。数据所蕴含的使用价值与交易价值决定了其可以成为财产权客体。数据财产在诉讼程序也会演变为认定事实的证据材料，即电子数据。电子数据中蕴含的证据信息存在于数据之中，数据本身就是证据信息的载体，比如后文案例一中的比特币等数字货币。

案例一：陈某等人组织、领导传销活动案[6]

在陈某等人组织、领导传销活动案中，公安机关案发后从被告人陈某、丁某、彭某处扣押部分该平台数字货币，其中比特币194102.2809个、以太坊831216.8853个、莱特币1420499.924个、柚子币27244812.5个、达世币74055.2656个、瑞波币487875661.2个、狗狗币6050447261个、比特现金79183.43967个、泰达币213724.1288个，从各被告人处扣押作案工具手机32部、电脑11台、笔记本电脑5台，移动硬盘2个、固态硬盘1个、种子密码卡2张，U盘2个。

在该案中，侦查机关扣押了涉案的比特币、以太坊、莱特币等数字货币，它们都是以区块链为底层技术的加密数字货币。[7]加密数字货币并不等同于实体货币，但它具有交易价值和使用价值，可以兑换实体货币。比特币资讯网2021年2月18日提供的交易价格52114.20美元/比特币，[8]仅侦查机关扣押的比特币金额就高达10亿美金。该案中数字货币的价值要远高于作为其存储介质的手机、电脑等财产。侦查机关通过扣押来收集涉案数字货币，但数据货币的自身特征决定了仅依靠扣押无法完成对其有效取证：

第一，数字货币的虚拟性决定了侦查机关无法仅通过扣押措施来对其有效取证。传统实物货币具有实物形态，侦查机关通过搜查扣押就可以实际占有该实物货币，犯罪嫌疑人在侦查机关扣押后将丧失对实物货币的占有权和支配权。而数字货币本质上是虚拟的0-1数据，其并不具有实物形态，无法直接予以扣押。在实践中，有些侦查机关可能会扣押犯罪嫌疑人作案手机、电脑等数字货币的操作设备。但是，仅扣押作案的手机、电脑等数字货币的操作设备，并不会让犯罪嫌疑人丧失对数字货币的支配权。只要犯罪嫌疑人掌握其数字钱包的公钥和私钥密码，其仍然可以在其他手机、电脑等设备上安装数字钱包程序，通过密钥获得对其数字货币的支配权。

第二，数字货币的去中心化特征决定了侦查机关无法通过冻结措施来对涉案数字货币有效取证。对于传统货币存款，侦查机关可以通过冻结方式让犯罪嫌疑人丧失对其财产的支配权，比如对涉案银行卡账号的冻结。冻结能够固定涉案账号财产，使其账号内资金不再交易或者流转，因为传统银行卡号采取了中心化的组织结构，查封信息通过某个网点上传至中央服务器后，其就可以阻止涉案账号资金在其下各个交易网点的存取或交易。但是，比特币、以太坊、莱特币等加密数字货币是以区块链作为其底层技术，其具有去中心化的特点，其采取P2P（点对点）的网络结构，并不存在独立第三方对网络进行集中监管。[9]比特币、以太坊、莱特币等加密数字货币去中心化的特点，决定了仅通过对某个节点采取冻结措施，将无法阻止数字货币的流通或交易。

第三，将数字货币作变现处理后予以扣押，既可能侵犯数据货币所承载的财产权，也可能侵犯犯罪嫌疑人其他权利。在司法实践中，有些侦查机关将数字货币变现为传统货币予以扣押，比如在黎某、张某非法获取计算机信息系统数据案中，公安机关将涉案比特币350.11个、莱特币19791.7个提现为人民币后予以扣押。[10]但是，数字货币采取了公钥私钥和非对称加密技术，侦查机关对数字货币作变现处理必须从犯罪嫌疑人处获得数字钱包的公钥和私钥密码。除非犯罪嫌疑人告诉侦查机关其数字钱包的公钥和私钥密码，否则侦查机关将无从对数字货币作变现处理。基于趋利避害的自然理性，犯罪嫌疑人通常不会自愿将公钥私钥密码告诉他人。若侦查机关采取暴力、胁迫等手段从犯罪嫌疑人处获得公钥私钥密码，不仅会干预犯罪嫌疑人人身权，也会违反禁止强迫自证其罪原则。

二、隐私类电子数据中的基本权利干预

隐私权是公民所享有的私人生活安宁与私密空间、私密活动、私密信息不被他人知晓的权利，它意味着私人生活和私人信息不被他人非法刺探、侵扰和公开。我国《宪法》虽然没有明确规定隐私权，但《宪法》第38条规定的“人格尊严不受侵犯”中却包含了隐私权。隐私权是人格尊严权的重要内容，若公民个人私生活领域无法得到法律保护，则法律主体将无法享有完整的人格权。[11]

我国《民法典》在人格权编中设专章规定隐私权，并对隐私权与个人信息权予以区分。个人信息是能够识别特定自然人的各种信息，它包括私密信息和非私密信息，前者包括个人健康、财产状况等信息，后者包括姓名、出生日期、电话号码、身份证号码等信息。隐私权和个人信息权存在交叉，但前者范围远大于后者。个人信息中的私密信息属于隐私权调整范围，侦查机关收集私密个人信息会干预公民隐私权。对于非私密个人信息，即能够识别特定自然人的公开信息，侦查机关在收集此类信息时并不会侵犯公民隐私权。随着社会文明和信息技术不断发展，个人独处与隐私信息对公民不可或缺；较之于纯粹的身体、财产等物质性伤害，侵害隐私权对公民个人精神所带来的痛苦会更大。[12]当然，隐私权也有其边界和限度，国家为了维护公共利益，有权依法定程序干预个人隐私权。

网络信息技术的飞速发展，既扩张了隐私权的客体范围，也导致其依附载体、控制主体的巨大变革。在网络信息时代，人工智能、大数据、区块链、云存储等技术，带来了很多新形态的隐私信息，比如计算机登录日志、网页浏览痕迹、电子交易记录等，这就扩大了隐私信息内容和范围。在刑事案件中，隐私类电子数据也会大量出现，侦查机关收集电子数据也可能侵犯公民隐私权。

案例二：张某侵犯公民个人信息案[13]

在张某侵犯公民个人信息案，张某在顾某乘坐的公务车上秘密安装GPS定位仪，通过对车辆轨迹进行实时监控，获取了车辆每天的行驶路线、停车位置信息。法院经审理后认为：张某违反国家有关规定，非法获取、出售公民个人信息，情节严重，其行为侵犯了公民隐私权，扰乱了社会秩序，构成侵犯公民个人信息罪。

案例三：赵某等人贩卖毒品案[14]

在赵某等人贩卖毒品案中，侦查机关向汽车租赁公司调取了该公司捷达轿车GPS定位信息，获取该捷达轿车2017年11月的车辆行驶轨迹。法院经审理后将该GPS定位信息作为定案依据之一。

在上述两案中都涉及GPS定位信息。其中，案例二中私人非法收集他人GPS定位信息，法院认为其侵犯公民隐私权，构成侵犯公民个人信息罪。而在案例三中，侦察机关通过“调取程序”就轻易获得他人车辆GPS定位信息。调取不同于搜查等强制性侦查，它无需经过审批就可以由侦查人员自行决定适用。

侦查机关调取车辆GPS定位信息是为查明贩卖毒品犯罪的案件事实，其目的具有正当性，但却缺乏相应程序控制，GPS定位信息中承载的公民隐私权可能无法得到有效保障。一方面私人会因非法收集他人GPS定位信息、侵犯他人隐私权而被法院定罪量刑，另一方面承载公民隐私权的GPS定位信息却在侦查机关证据调取中无法获得程序保障。这就意味着电子数据取证中的隐私权保障并未受到足够重视。在现代社会中，隐私权占据重要地位，较之于纯粹的身体、财产等物质性伤害，侵害隐私权对公民个人精神所带来的痛苦会更大。因此，在电子数据取证中应通过正当程序设置来保障公民隐私权。在电子数据取证中，隐私权干预具有以下特点：

第一，电子数据中隐私权客体的扩张及其依附载体的变化，决定了电子数据取证对隐私权的干预无需借助于强制有形力。在网络信息时代，某些不具有隐私期待或隐私期待很低的碎片信息，可能会在大数据分析之中具有隐私利益期待。比如人们在公路上驾车的位置及动向等信息因暴露于公共空间而不具有合理隐私期待，但长期GPS定位追踪就会因持续性信息收集而能够反映个人生活状况等隐私信息。从隐私权的依附载体来看，传统隐私活动主要存在于住宅、汽车等实物之中，隐私信息主要存储于日记本、纸质账本、病历本等各种有形物之中。在网络信息时代，人们除了在现实世界开展大量私密行为，也会开展网络在线学习、工作、娱乐、购物等活动，这就决定了现代隐私权除了存在于住宅、汽车、日记本等实物之中，也会大量存在于电子文档、登录日志、电子交易记录、数字视频等电子数据之中。

从隐私权干预方式来看，传统个人隐私信息主要存在于房屋、汽车、日记本等有形实物之中，侦查取证可以直接借助于强制的有形力，比如房屋搜查中在被调查人拒绝配合的情况下，侦查机关可以破门而入。对网络空间中的隐私信息，无法直接借助强制的有形力来收集取证，其更多是要借助于相应的信息技术手段，比如解密技术、后门程序、数据分析等。对隐私权的保护和论争将不再以国家监控或电话窃听为中心，信息技术给个人隐私保护带来了前所未有的冲击。[15]电子数据取证虽然没有使用强制的有形力，但并不意味着其没有干预公民隐私权。

第二，电子数据中的隐私信息存在“自我占有”和“第三方占有”，这就决定了电子数据取证存在多种路径。从隐私信息的占有和控制主体来看，传统隐私信息存在于住宅、汽车、日记本等实物之中，这些实物财产多由权利主体自我控制，若将其交由第三方主体控制则会让隐私信息丧失私密性。因此，传统隐私信息以权利主体的自我控制为原则、以第三方控制为例外。在网络信息时代，电子文档、登录日志、电子交易记录、数字视频等电子数据中的隐私信息，不仅存储于权利主体自己的手机、电脑、IPad等电子设备之中，也大量存储于网络运营商、服务商等第三方主体的服务器、存储器之中。因此，网络信息时代的隐私信息“自我占有”和“第三方占有”均为常态。网络运营商、服务商等第三方主体虽然占有个人隐私信息，但并不意味着其可以随意使用或公开个人隐私信息，数据加密技术可以在技术层面保障权利主体对隐私信息的专有使用。

由于传统隐私信息以权利主体的自我控制为原则、以第三方控制为例外，这就决定了实物取证中隐私权干预主要是围绕犯罪嫌疑人所有的汽车、住宅等实物财产而展开。网络信息时代的隐私信息“自我占有”和“第三方占有”均为常态，侦查机关既可以通过搜查犯罪嫌疑人的电脑、手机等实物财产来收集电子数据，也可以向网络运营商、服务商等第三方主体来收集或调取涉案电子数据。[16]在案例三中，侦查机关就是通过向车辆出租商来获得GPS定位信息。由于网络运营商、服务商等第三方主体具有更强的信息技术能力，若他们自愿配合侦查机关调查取证，将大幅降低电子数据取证的难度和成本，且其此种取证通常不易被犯罪嫌疑人知悉，侦查机关会更愿意采取此种方式收集电子数据。因此，向网络运营商、服务商等第三方主体调取电子数据，将成为网络信息时代干预公民隐私权的常态。

第三，对存储于车辆、房屋等实物空间的电子数据，在电子数据取证中可能存在隐私权的二次干预。传统个人隐私信息主要存在于房屋、汽车、日记本等有形实物载体，公民私人生活安宁和私密信息已嵌入这些实物之中。侦查机关搜查汽车、住宅时，就同步完成了对其中所承载隐私利益的干预。在网络信息时代，隐私信息类电子数据主要并不依附于住宅、汽车等实物财产之中，而是大量存储于手机、电脑、IPad等电子设备之中。侦查机关在搜查汽车、住宅过程中，仅能获得上述实物电子设备，而无法直接取得存储于其中的电子数据。对于其中存储的电子数据，侦查人员还需进一步搜查，这就会产生电子数据取证中隐私权二次干预问题。基于电子数据取证对隐私权的二次干预，美国刑事司法中要求进入住宅搜查需取得令状，而搜查手机中电子数据需再次取得令状。[17]我国现有电子数据取证制度缺乏对隐私权二次干预问题的关注，侦查人员在搜查住宅后可随意搜查被调查人手机、电脑中存储的电子数据，由此将导致对被调查人隐私权保障不足。为了强化对公民隐私权保障，可探索建立对手机、电脑等设备中电子数据搜查的双重审查批准制度。

三、通信类电子数据中的基本权利干预

通信自由是公民通过书信、电话、电报或其他手段，根据自己意愿进行通信，不受他人干涉的自由。通信是公民参与社会生活、沟通交流信息的必要手段，是公民不可或缺的基本自由。人们可以通过通信自由来表达观点、传递思想和交流情感。[18]我国《宪法》第40条规定了公民通信自由和通信秘密权，[19]将其作为一种独立的基本权利。

在网络信息时代之前，人们主要通过纸质邮件、电话电报等方式行使通信自由权。在以纸质邮件行使通信自由权的情况下，通信信息存储于纸质信件之中。由于信件经过寄信人密封处理，虽然邮政部门在传递信件过程中能够占有控制该邮件，但在没有开拆的情况下通常无法知悉邮件内容，由此实现信件内容在邮寄中的保密性。若邮政人员私自开拆邮件，也会留下相应痕迹而被收件人知悉，此时寄件人或收件人可通过法定程序来寻求救济。由于邮件信息需要依附于其纸质信件，邮政部门只在邮寄过程中占有、控制该信件，投递完毕则丧失了对该邮件占有、控制，此时对邮件的占有、控制转移至收件人。

因此，侦查机关对纸质邮件的取证主要有两种方式：第一，在信件邮寄过程中，侦查机关可以通过邮政部门收集涉案邮件，这主要是依据邮件检查扣押的法定程序。[20]在符合法定条件和程序的前提下，邮政部门有义务配合侦查机关的邮件检查。第二，在信件投递完毕后，对邮件的占有、控制就由邮政部门转移至收件人，此时侦查机关需要通过搜查、扣押方式取得涉案信件。在司法实践中，侦查机关需要根据纸质信件的邮寄、投递状态，来确定采取何种方式收集涉案信件。

在网络信息时代，人们不再主要以纸质信件进行沟通交流，而主要通过电子邮件、QQ、微信等网络信息技术进行通信交流。这不仅突破了传统意义上发送、投递和接受式通信模式，也拓展了公民通信自由、通信秘密的内涵和外延，使得网络信息时代的“通信”呈现新形态。[21]从通信形式上看，电子邮件、QQ、微信等数字化通信已经替代传统的纸质信件，这将使得网络信息时代的通信更具技术性、效率性、互动性。从通信内容上看，人们在纸质信件中仅能交流文字信息，而数字化通信借助于网络数据链路，既可以传递文字、图像信息，也可以传递音频、视频、电子文件等信息。从交流对象来看，纸质信件仅能实现“一对一”信息交流，人们要实现“一对多”信息交流则需要借助多封纸质信件；而网络信息时代的数字通信，既可以实现“一对一”通信交流，也可以通过微信群、QQ群、视频会议等实现“一对多”通信交流。

网络信息时代的通信载体、通信方式发生巨大变革，但通信类电子数据仍然承载着通信自由和通信秘密权。网络信息技术在扩张人们行使通信自由的方式和内容时，也带来国家在犯罪侦查中公民通信自由权干预手段和方式的变革。[22]电子邮件、微信、短信等通信类电子数据，在借助于网络数据链路传递过程中，会同步存储于发送方电子设备、邮件服务器、接收方电子设备中，这就决定了侦查机关可以采取搜查、调取、远程勘验等多种方式来收集通信类电子数据。通过这些侦查措施来收集通信类电子数据时，也各自会产生对公民通信自由权保障不足的问题。

第一，在搜查扣押的手机、电脑等设备中调取通信类电子数据，可能会缺乏对通信自由权的独立性程序保障。在司法实践中，侦查机关会先搜查扣押涉案手机、电脑等设备，然后通过技术手段从中提取相关的电子邮件、微信、短信等电子数据。比如在朱某等人走私普通货物案中，[23]侦查机关扣押了涉案的电脑、手机、U盘等物品，后委托鉴定机构从中提取了电子邮件、手机短信息、QQ聊天记录等文件。辩护方提出这些电子数据属于非法证据、应当予以排除。法院经审理后这些电子数据扣押、提取、检验程序合法，提取的文件与本案有关联，应当作为证据。

此种“搜查扣押+数据提取”的取证模式，仅能让对手机、电脑等设备的搜查扣押行为受到《刑事诉讼法》调整，而无法规制之后的电子数据提取行为。这就让电子邮件、短信、QQ聊天记录等电子数据所承载的通信自由权，仅能依附于其原始存储介质的所有权而得到保护，而无法获得独立性程序保障。为了彰显对通信类电子数据自身所承载基本权利的保障，可以考虑在“搜查扣押+数据提取”模式中，对后期的通信类电子数据调取行为亦应设置相应审批程序。

第二，通信类电子数据的调取程序，因缺乏审批程序而无法有效保障公民通信自由权。通过网络通信服务商等第三方主体的配合来监控电子邮件或调取涉案电子邮件，是较为常见的通信类电子数据取证方式。比如作为世界最具神秘色彩的谍报机构之一，英国军情五处电子邮件监控中心负责监控该国所有往来电子邮件，网络服务商都必须与该中心监控设备相连，以便其监控所有电子邮件。[24]此时就涉及对通信类电子数据的技术侦查措施，其适用需符合《刑事诉讼法》中关于技术侦查措施的法定条件和程序。侦查机关可以通过调取向网络运营商、服务商等主体收集通信类电子数据，调取程序的要求和纸质邮件调取程序基本相同。比如在徐某走私普通货物、物品案中，[25]侦查机关就从网易公司调取了电子邮箱中邮件往来内容和附件中合同、发票等电子数据，法院经审理后将这些电子数据作为定案依据。但是，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释没有规定调取的审批程序，这就意味着侦查人员可以根据其工作需要而自行决定适用调取，这显然不利于保障通信类电子数据所承载的公民基本权利。

第三，对通信类电子数据的网络在线提取、网络远程勘验，亦因缺乏程序性制约而无法实现对通信自由权的有效保护。在司法实践中，侦查人员可以自行借助于相应网络信息技术和取证设备在线收集通信类电子数据，此时就涉及通信类电子数据的网络在线提取、网络远程勘验。比如在于某非法吸收公众存款案中，侦查机关就通过网络远程勘验收集到多个电子邮箱中的涉案电子邮件，法院经审理后将这些电子邮件作为定案根据。[26]但是，我国现行司法解释和规范性文件主要将网络在线提取、网络远程勘验界定为任意性侦查。[27]由于《刑事诉讼法》对侦查行为调整的重点是强制性侦查，而对任意性侦查则缺乏程序规制，此种界定虽有利于侦查机关高效收集涉案电子数据，但却缺乏对通信自由和通信秘密权的有效保障。

四、言论表达类电子数据中的基本权利干预

言论自由权是公民通过语言、行为或其他方式来表达自己思想和观点的权利。[28]言论自由存在多种行使方式，既可以通过口头方式用言词来直接表达，也可以通过书面方式表达；在符合法律规定的前提下，还可以采取广播、报刊等方式来表达思想和观点。随着网络信息技术不断发展，人们行使言论自由的方式越来越多样化。在网络信息时代之前，个人主要通过书籍、报刊、广播等方式来表达自己的思想和观点；在网络信息时代，人们主要借助于网页、博客、微信、朋友圈等来行使言论自由权。言论自由权也存在界限，我国《宪法》第51条规定了基本权利的合理界限，[29]这其中就包括言论自由权的界限，即行使言论自由权不得损害国家、社会和集体利益，不得损害其他公民的合法权利和自由。

由于网络信息传播具有速度快、范围广的特点，人们在借助于网络行使言论自由时，可以让其表达的思想和观点传播范围更广、速度更快，但是由此带来的负面效应也会更大，诽谤、淫秽等不当言论所带来的社会危害也将更大。行政机关或司法机关可通过禁令方式来制止不当言论，但此种禁令若适用不当，也可能会侵犯公民言论自由权。但是，行政机关或司法机关在作出禁令前，需要收集相关证据、查明案件事实，并非所有的涉言论表达类电子数据取证都会干预公民言论自由。

（一）电子数据取证不会干预狭义言论自由

言论表达的本质是通过语言、行为等方式让他人知晓自己的观点和思想。在因当事人利用网络不当行使言论自由的案件中，言论表达类电子数据就蕴含着表达者的观点和思想，也是此类案件中的重要证据。言论表达类电子数据取证，通常并不会直接阻碍或者干预公民的言论表达自由。

案例四：杨某寻衅滋事案[30]

在杨某寻衅滋事案，杨某在微信朋友圈、QQ上发布对被害人王某的恐吓信息。侦查机关调取了杨某在微信和QQ上发布的上述信息资料作为证据。杨某在庭审中辩称：其在微信朋友圈、QQ上发布的言论属于言论自由范围。法院经审理后没有采纳被告人辩护意见，而将上述电子数据作为定案依据。

在该案中，杨某提出其在微信朋友圈、QQ上发布的言论属于言论自由范围。一般来说，公民的冒犯性言论、挑衅性言论、诽谤性言论、煽动性言论、恐怖主义言论等损害他人利益、国家利益的言论，并不属于言论自由权保护的范围。[31]杨某在该案中发布的恐吓性言论，并不属于合法言论表达，其并不能受到言论自由权的保护。为了分析电子数据取证是否侵犯言论自由权，这里可以假设杨某的辩护意见成立，即其在微信朋友圈、QQ上发布的言论属于言论自由范围。此时侦查机关对此类电子数据的侦查取证行为也并不会侵犯公民言论自由权。这主要基于以下理由：

第一，侦查机关在收集言论表达类电子数据时，被调查人的言论表达行为通常已经完成，电子数据侦查取证行为本身并不会阻碍被调查人言论表达。在言论自由领域，在权利主体作出言论表达之前的阶段，国家无法对言论自由进行任何影响。[32]因为在言论被表达之前，权利者所要表达的观点和内容属于思想领域，而法律仅能规范人的行为，而无法调整或干预人的思想。在杨某寻衅滋事案中，侦查机关收集微信朋友圈、QQ上发布的言论时，杨某就已完成其言论表达，杨某在该言论中所表达的观点和思想已经通过微信朋友圈、QQ传播出去。

第二，公开的言论表达本身是为了让社会公众知悉表达者的思想和观点，任何不特定的网络使用者都可以查阅、浏览、下载、复制，侦查人员自然无需使用强制手段就可以收集网页、博客、朋友圈、贴吧等言论表达类电子数据。在杨某寻衅滋事案中，杨某通过微信朋友圈、QQ发布言论，就是为了让其朋友、QQ空间访问者知悉上述言论。侦查人员在收集上述言论类电子数据时，可以通过多种非强制性取证方式或途径：首先，可以通过被害人向侦查机关提供上述微信朋友圈、QQ空间信息，此时侦查机关无需使用任何强制性措施；其次，侦查机关可登录杨某QQ空间通过远程勘验收集涉案电子数据，开放的QQ空间，任何网民都可以登录访问，侦查机关也无需任何强制性措施就可浏览、下载或复制杨某QQ空间中公开发布的言论信息。

第三，侦查机关电子数据取证行为并不会直接阻碍言论表达。在涉言论自由类的刑事案件中，比如侮辱罪、诽谤罪，虽然法院最终对作出的定罪量刑裁判会威慑、阻吓被告人再次发表不当言论，但侦查机关对言论表达类电子数据的取证行为并不会阻碍其言论表达。国家机关对公民言论自由权最主要的干预来自言论审查，并会根据审查情况作出是否允许表达的决定。侦查机关在收集涉言论表达类电子数据时，虽然也会审查其中所承载的言论内容，但其主要是审查所要收集的电子数据与案件是否具有关联，并根据审查结果决定是否收集该电子数据，而不是要作出是否允许自由表达的决定。因此，言论表达类电子数据取证中的“审查”与言论审查存在本质区别，其并不会对言论表达产生阻碍效果。

（二）电子数据取证可能会干预出版自由

广义的言论自由包括出版自由。相对于狭义言论自由而言，出版自由权有其自身特点，这就决定了对于涉出版自由类电子数据取证，有可能干预出版自由权。在出版之前的阶段，出版自由有可能受到干预，因为出版自由不仅存在获取信息与传播信息阶段，而且还存在中间的编辑、出版和印刷等阶段，国家在上述阶段均有可能对出版自由施加影响。[33]出版自由除了要保护出版者所要表达的思想和观点外，还需要保障出版所依赖的物质和技术基础。[34]因此，对出版物类电子数据的收集取证有可能干预出版自由权。

案例五：付某非法经营案[35]

在付某非法经营案中，侦查机关搜查扣押了吴某在互联网上销售《洗脑的历史》一千余册，经新闻出版部门鉴定认为《洗脑的历史》为非法出版物。付某辩称其出版书籍属言论自由。法院经审理后，没有采纳被告人辩护意见，而将这些书籍作为定案依据，认定杨某构成非法经营罪。

案例六：快播公司传播淫秽物品牟利案[36]

在快播公司传播淫秽物品牟利案中，北京市海淀区文化委员查获并扣押四台涉案服务器，从中提取视频文件29841个。经鉴定，其中21251个视频文件属淫秽视频。法院经审理后将上述电子数据作为定案依据。

在上述两个案件中，由于涉案书籍和视频分别为非法出版物和淫秽视频，出版、传播上述书籍和视频已经不属于出版自由权的保护范围。为了探讨电子数据取证与出版自由权之间的关系，可以假设上述书籍和视频文件属于出版自由权保护范围，这种假设在实践中是具有合理性，因为在未对出版物鉴定之前，侦查机关无法确定其是否属于非法出版物或淫秽视频。

比如在案例六中，仅有大部分视频文件被鉴定为淫秽视频，另有小部分视频并没有被认定为淫秽视频。若上述书籍和视频文件属于出版自由权保护范围，侦查机关（行政机关）搜查扣押书籍和视频就可能会干预出版自由权。侦查机关可以在出版物的编辑、制作、印刷阶段来干预出版自由权，比如通过搜查扣押印刷设备、视频制作设备等方式；也可以在出版物的传播阶段来干预出版自由，比如搜查扣押出版物。上述两案中，侦查机关（行政机关）都是在传播阶段通过搜查扣押出版物来干预出版自由。国家限制出版自由的根本目的是阻止出版信息被公众接收，而并非阻止信息发布。[37]

在案例五中，侦查机关通过搜查扣押出版物《洗脑的历史》一千余册，就阻断了这些出版物继续向社会流通、散布。在纸质出版物中，出版物信息需要依附于其纸质载体即书籍而存在，该纸质书籍同时也涉及公民财产权。在德国《明镜周刊》案中，原告在针对搜查行为提起宪法诉讼时，就主张警察对编辑部的搜查行为侵犯了《基本法》第5条保护的出版自由、第13条保护的住宅自由和第14条保护的私有财产权，并申请临时保护措施。德国联邦宪法法院经审理后认为：搜查和查封此类证据必然会干预公民基本权利，但其通常是刑事追诉不可或缺的手段，侦查人员在取得搜查令情况下所进行的搜查并不违宪。[38]由于纸质出版物同时承载公民出版自由权和财产权，而纸质出版物通常处于被调查人的住宅、办公室等场所，因此，在纸质出版物的搜查扣押中可能会干预出版自由权、财产权、住宅权等多项基本权利。

在案例六中，执法机关查封扣押涉案数字视频及其存储介质后，就会阻断这些视频信息向社会传播、流通。此时可能会干预电子出版物所承载的公民出版自由。电子数据具有虚拟性、可复制性特征，其需要依附于存储介质而存在。作为电子数据的存储介质，可以是其原始存储介质，也可以是原始存储介质之外的其他存储介质。这就决定了电子数据取证存在“一体收集”和“单独提取”两种模式。[39]

电子数据“一体调取”模式，是侦查机关将电子数据连同其原始存储介质一并收集，在收集原始存储介质时也同步实现对其中存储电子数据的收集。电子数据“单独调取”模式，是侦查机关仅收集原始存储介质中的电子数据，并将其存储到其他存储介质之中，而并不收集电子数据的原始存储介质。在该案中，执法机关采取了电子数据的“一体收集”模式，扣押涉案四台服务器并从中提取淫秽视频文件。此种情况下，侦查机关对电子数据的调查取证行为，可能会干预公民出版自由，也会干预电子数据所依附原始存储介质的财产所有权。

五、结  语

电子数据承载着财产权、隐私权、通信自由权、言论自由权等公民基本权利。对干预财产权、隐私权、通信自由权的电子数据行为应当归为强制性侦查范畴，其制度设计和实践运行应遵循法律保留主义、令状主义、比例原则等基本要求。

从法律保留主义角度来看，由刑事电子数据取证所衍生的新型侦查行为，比如网络远程勘验、网络在线提取、电子数据冻结等，主要是由《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）等司法解释、部门规章所创设。由司法解释、部门规章来创设和调整可能会干预基本权利的电子数据取证行为，存在法律层级相对较低的问题。应当将干预基本权利的新型侦查取证行为纳入《刑事诉讼法》调整范围，只有在取得法律授权的情况下，电子数据取证中的基本权利干预才具有形式合法性。

从比例原则角度来看，电子数据取证应当尽量采取权利干预程度最低的手段或方法来收集电子数据，应当禁止手段与目的不相当的过度侵害行为。《电子数据规定》和《电子数据取证规则》中规定了“原始存储介质规则”，即在电子数据取证中应当尽量扣押其原始存储介质。[40]这不仅侵犯了电子数据自身所承载的基本权利，也侵犯了原始存储介质所有权。在通过技术手段能够保障收集、提取电子数据完整性的情况下，就没有必要扣押电子数据的原始存储介质。在未来立法中可以考虑适当限制原始存储介质规则的适用范围。

从令状主义角度来看，《电子数据规定》和《电子数据取证规则》中规定的网络远程勘验、网络在线提取、电子数据调取等侦查措施的适用都无需经过审批程序，它们可以由办案人或者办案人所在部门根据案件情况自行决定适用，这显然不利于保障电子数据所承载的基本权利。基于令状主义所要求的审批程序，既可以审查案件是否符合权利干预的正当事由，也可以通过授予令状让办案人获得具体授权。虽然，我国尚未建立对搜查、技术侦查等强制性侦查的司法审查制度，但适用这些强制性侦查措施需要经过侦查机关负责人审批。未来可以参考搜查制度，在电子数据取证中适用干预基本权利的新型侦查措施时，应当取得县级以上侦查机关负责人的审查批准。

从基本权利救济来看，对于遭受违法取证行为侵犯的公民基本权利，可以通过非法证据排除予以救济。虽然我国《刑事诉讼法》第56条建立了非法证据排除规则，[41]但并未将电子数据纳入其中。由于电子数据承载了财产权、隐私权、通信自由权等公民基本权利，电子数据违法取证行为也会侵犯公民基本权利。因此，需要将电子数据纳入非法证据排除规则范围，对于严重侵犯公民基本权利的违法电子数据取证行为，应当通过非法电子数据排除方式给予程序性制裁，从而实现对公民基本权利的事后救济。

注释：

[1]参见刘品新：《电子证据的基础理论》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期，第151-159页。

[2]《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[3]参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2016年版，第252-258页。

[4]参见何渊主编：《数据法学》，北京大学出版社2020年版，第3页。

[5]参见高艳东、李诗涵：《数字时代财产犯罪中财物的扩张解释：以数据服务为例》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第5期，第103-115页。

[6]详见盐城市中级人民法院（2020）苏09刑终488号刑事裁定书，案例检索自聚法案例网。

[7]参见赵刚、张健：《数字化信任：区块链的本质与应用》，电子工业出版社2020年版，第59-60页。

[8]源自比特币资讯网https://www.bitcoin86.com/price.html，登录时间2021年2月18日上午10时。

[9]参见高航、俞学劢、王毛路：《区块链与人工智能：数字经济新时代》，电子工业出版社2018年版，第23-28页。

[10]详见阜新市中级人民法院（2020）辽09刑终23号刑事裁定书，案例检索自聚法案例网。

[11]参见注③，第246-247页。

[12]参见[美]路易斯·D.布兰代斯等：《隐私权》，宦盛奎译，北京大学出版社2014年版，第3-7页。

[13]详见青岛市中级人民法院（2017）鲁02刑终713号刑事裁定书，案例检索自聚法案例网。

[14]详见益阳市中级人民法院（2018）湘09刑初31号刑事判决书，案例检索自聚法案例网。

[15]参见[英]约翰·帕克：《全民监控：大数据时代的安全与隐私困境》，关立深译，金城出版社2016年版，第8页。

[16]参见谢登科：《论侦查机关电子数据调取权及其程序控制——以<数据安全法（草案）>第32条为视角》，载《环球法律评论》2021年第1期，第52-67页。

[17]参见陈永生：《电子数据搜查、扣押的法律规制》，载《现代法学》2014年第5期，第111-127页。

[18]参见注③，第248-249页。

[19]《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

[20]我国《邮政法》第36条规定：“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，公安机关、国家安全机关或者检察机关可以依法检查、扣留有关邮件，并可以要求邮政企业提供相关用户使用邮政服务的信息。邮政企业和有关单位应当配合，并对有关情况予以保密。”

[21]参见帅奕男：《基本权利“新样态”的宪法保障——以互联网时代公民通信自由权为例》，载《法学评论》2018年第6期，第116-125页。

[22]参见谢登科：《论电子数据收集中的权利保障》，载《兰州学刊》2020年第12期，第33-45页。

[23]详见广东省高级人民法院（2017）粤刑终347号刑事判决书，案例检索自聚法案例网。

[24]参见注15，第260页。

[25]详见山东省高级人民法院（2015）鲁刑二终字第41号刑事判决书，案例检索自聚法案例网。

[26]详见山东省高唐县人民法院（2017）鲁1526刑初139号刑事判决书，案例检索自聚法案例网。

[27]参见谢登科：《电子数据网络远程勘验规则反思与重构》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第58-68页。

[28]参见注③，第205页。

[29]《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

[30]详见上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑终2020号刑事裁定书，案例检索自聚法案例网。

[31]参见[美]艾伦·德肖维茨：《一辩到底》，北京大学出版社2020年版，第117-118页。

[32]参见张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）言论自由》，法律出版社2016年版，第21页。

[33]参见上注。

[34]参见陈征：《论宪法出版自由的保护范围》，载《当代法学》2014年第4期，第12-19页

[35]详见南昌市中级人民法院（2016）赣01刑终72号刑事裁定书，案例检索自聚法案例网。

[36]详见北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决书和北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终592号刑事裁定书，案例检索自聚法案例网。

[37]参见同注34。

[38]参见同注32，第1-20页。

[39]参见谢登科：《电子数据的鉴真问题》，载《国家检察官学院学报》2017年第5期，第50-72页。

[40]比如《电子数据规定》第8条第1款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”

[41]《刑事诉讼法》第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

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编辑 | 南开大学法学院研究生  王鑫