（感谢田永伟律师题字）
田永伟 | 内蒙古蒙益律师事务所主任，赤峰市律师协会副会长。
内蒙古自治区律师协会理事；赤峰市仲裁委员会委员、仲裁员；赤峰市人民政府、赤峰市委宣传部、赤峰市人民检察院、赤峰云铜有色金属有限责任公司等单位法律顾问。
本文是田永伟律师对清华大学张明楷、北京大学江溯、北航孙运粱老师，最高人民法院周加海、喻海松主任关于帮助信息网络犯罪活动罪研读所得。感谢田主任授权”司法兰亭会“推送。
本罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。原则上持否定的回答，刑法第287条之二第1款并没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定。这是根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论。首先，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般表述为“提供互联网技术支持”）,B利用A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大的财物，直接造成了法益侵害结果，就可以肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以诈骗罪的共犯或者共同正犯论处。其次，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？本书对上持否定的回答。一方面乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。最后，张三明知李四正在实施网络诈骗犯罪，便主动为李四提供互联网支持，但李四并未利用张三所提供的技术时，张三的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？显而易见，在上述情况下，即使李四的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与张三的行为之间不具有因果性，或者说，张三的行为对李四骗取财物的侵害结果没有起任何作用。而且，刑法第287条之二第1款并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但张三的行为明显不符合这一要件，此外张三的行为本身也不可能独立地侵害法益，既然如此，对张三的行为就不应以犯罪论处。不难看出，不管是从字面含义上解释刑法第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质分析，都应当认为，该款规定并没有将帮助犯正犯化，基本上只是对特定的帮助犯规定了量刑规则（而且作为量刑规则的适用余地极为有限）。其一，为他人犯罪提互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其二，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用，就不受处罚。其三，对于实施本款行为构成本罪的行为人不得依照刑法27条的规定从轻、减轻或者免除处罚，只能直接按照第287条之二第1款的法定刑处罚。基于同样的理由，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。问题二：既然本罪并不是帮助犯的正犯化，为什么要设立本罪？其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且正犯行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在这么多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获帮助者，而不能抓获正犯的现象。提案传统的共同犯罪理论，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助都与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据，增设帮助信息网络犯罪活动罪的。但是，按照本书的观点，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且只要帮助明知正犯的行为及其结果，并希望或者放任这种结果的发生，就可以认定其成立帮助犯。换言之，只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。不仅如此，提供互联网技术支持的行为，还可能构成共同正犯。例如，行为人明知他人实施的电信诈骗行为，而为其提供互联网技术支持的，只要有证据证明他人利用该技术支持实施了诈骗罪的正犯行为，行为人就当然构成诈骗罪的共犯乃至共同正犯。再如，行为人明知他人利用互联网贩卖毒品或者传播淫秽物品牟利，而为其提供互联网技术支持，只要有证据证明他人利用该技术实施了贩卖毒品或者传播淫秽物品牟利的正犯行为，行为人当然就构成了贩卖毒品罪或者传播淫秽物品的共犯乃至共同正犯。在此意义上说，即使不增设帮助信息网络犯罪活动罪，也完全能够妥当地处理所有的帮助行为。事实上，最终认定为本罪的情形应当极为罕见。问题三：本罪的设立是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围首先，从法条文字表述以及与相关犯罪的比较来说，刑法第287条之二的规定没有扩大处罚范围，根据刑法关于共同犯罪的规定及其原理，只要行为人明知他人犯罪而为其提供帮助，该帮助行为与正犯结果具有因果性的，就应当以共犯论处，而不以帮助行为“情节严重”为前提，只不过应当适用刑法第27条的从宽处罚规定。刑法与单行刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成立条件，以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成立条件。根据刑法第287条之二的规定，在行为人明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为，只有“情节严重”的，才能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。这足以说明，刑法第287条之二的规定，并没有扩大帮助犯的处罚范围，相反，因为“情节严重”的要求而明显缩小了处罚范围。其次，不应当认为刑法第287条之二处罚所有的中立帮助行为。可以肯定的是，本条规定的行为没有排除中立的帮助行为，或者说包括了中立的帮助行为。换言之，网络平台提供者与连接服务商的业务行为，也完全可能为他人的信息网络犯罪提供帮助，因而属于比较典型的中立的帮助行为。倘若认为，刑法第287条之二对任何中立的帮助行为都实行了正犯化，就无疑扩大了处罚范围。但在本书看来，还难以得出这样的结论。对于刑法第287条之二的规定，也可以朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释。亦即，只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。情节严重是指不法方面的情节，但这并不意味着只要不法方面的情节严重，就一定成立犯罪，因为没有责任的不法既不能成立犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法方面的情节严重，而且行为人对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。其一，就中立的帮助行为而言，虽然不可否认其对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，但仅此还不能认定为情节严重。网络空间是一个大平台，谁上传信息谁就对信息内容负责。上传违法信息造成法益侵害结果时，原则上只能由违法信息上传者负责，而不应由网络平台提供者负责。网络连接服务商为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户提供互联网接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。至于用户如何使用这些基础设施、接入服务与电子邮件等，当然应由用户负责，而不能将用户行为造成的结果归属于网络连接服务商。其二，在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应当阻却刑法上的违法性。信息网络已经成为国民的日常生活必需品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之大，远远超过了其间接造成的法益侵害。即使在许多情况下，难以进行具体的法益衡量，但考虑到作为业务行为而实施的网络中立帮助行为对社会发展具有重要意义，也应当认为，其对他人信息网络犯罪所起的促进作用没有达到情节严重的程度。其三，从期待可能性的角度来说，也不可能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯结果承担责任。总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合“情节严重”的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用刑法第287条之二的规定。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断，例如，对正犯起帮助作用的行为是否明显超出业务范围，被帮助的信息网络犯罪活动的不法程度，帮助行为对正犯结果所起的作用大小，所帮助的信息网络犯罪活动的数量多少，如此等等。刑法第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”首先需要指出的是，虽然刑法第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用刑法第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯,64而不是单纯的帮助犯。需要讨论的是，在帮助行为符合刑法第287条之二第1款规定的构成要件，原本可以适用第1款的法定刑时，在什么情况下可以适用同条第3款?换言之，如何理解第3款的同时构成其他犯罪”?第一，同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯第1款，另一行为触犯其他犯罪的，如果不属于牵连犯，就应当实行数罪并罚。第二，行为符合第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重与量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。例如，甲提供互联网技术支持的行为，仅成立网络盗窃的从犯，但正犯乙窃取他人数额巨大的财物。此时，乙与甲所适用的法定刑均为“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根据具体案情，认为对甲只能从轻处罚，那么，对甲就应以盗窃罪的从犯从轻处罚。倘若根据具体案情，认为对甲应当减轻处罚，由于盗窃罪的第一档法定刑轻于刑法第287条之二第1款的法定刑，故对于甲仍应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。在此会存在争议问题。刑法第287条之二第1款的规定，属于帮助犯的量刑规则，既然如此，对符合该款规定的帮助行为，就不得适用刑法第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚。那么，在符合该款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，是否都只能按照该款规定以帮助信息网络犯罪活动罪处罚?本书对此持否定回答。例如，A为B等人的网络诈骗提供支付结算帮助，使得B等人骗取多名被害人100余万元的现金。此时，A的行为不仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，而且构成诈骗罪的从犯。如前所述，所谓帮助犯的量刑规则，是指当对A的行为仅适用刑法第287条之二第1款的规定时，应当按该款规定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定。但是，当A的行为同时构成诈骗罪的从犯，而且应当以诈骗罪的从犯论处时，当然应当适用刑法总则关于对从犯应当从宽处罚的规定。然而，之所以对A以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨大的诈骗罪的法定刑高，即使对A从轻、减轻处罚也会重于刑法第287条之二第1款的法定刑。所以，在对A以诈骗罪的从犯论处时，量刑不得低于刑法第287条之二第1款的法定刑，更不得免除处罚。第三，行为符合第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于刑法第287条之二第1款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处。例如，倘若A提供互联网技术支持的行为，与网络诈骗的正犯B构成共同正犯，骗取数额巨大或者特别巨大财物时，对A应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用刑法第287条之二第1款的法定刑问题是，如果提供互联网技术支持等帮助的行为虽然构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低于第287条之二第1款规定的法定刑时，应当如何处理?从刑法第287条之二第3款的规定来看，似乎应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处，但这样的结论明显违反罪刑相适应原则。例如，张三明知李四利用网络广告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供广告推广且情节严重。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑高于虚假广告罪的法定刑，但对张三不能以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这是因为，既然正犯的行为构成虚假广告罪，最高只能处2年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不可能适用刑法第287条之二第1款的规定，处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的行为不成立共同正犯，仅属于帮助行为就更不可能适用刑法第287条之二第1款的规定，否则，就违反了罪刑相适应原则65由此看来，对刑法第287条之二第3款应当做限制解释，亦即，第3款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑高于本条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪根据刑法第287条之二的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。经研究认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。根据司法实践的情况，《解释》第十一条总结了主观明知的推定情形。具体而言，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的。随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可，故未限定告知方式。（2）接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责，但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护，对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为，但在接到举报后应当履行法定管理职责。例如，网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。（3）交易价格或者方式明显异常的。例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的活动，如替人开卡，取钱车手，贩卖“多卡合一”（银行卡、电话卡、支付宝帐号、微信帐号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等服务；此外，还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具，如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，故将此种情形推定为主观明知。（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份，对于此类逃避监管或者规避调查的行为，可以推定行为人主观明知。（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。（7）其他足以认定行为人明知的情形。实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动以“情节严重”为入罪门槛。根据司法实践的具体情况，《解释》第十二条第一款明确了“情节严重”的认定标准。具体而言，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；需要注意的是，考虑到与传统犯罪中帮助行为不同，网络犯罪中帮助者往往为众多对象提供帮助，一一查证被帮助对象是否已构成犯罪存在客观困难，而帮助行为“累计”的社会危害性严重，《解释》第十二条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”适用本款时应当注意：一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；三是情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。此外，根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象的行为必须构成犯罪，但是对此处规定的“犯罪”只应理解为相关犯罪查证属实，而不能理解为要求经人民法院生效裁判确认。同时，即使被帮助对象的行为符合刑法规定的其他构成要件，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，也不应影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。基于此，《解释》第十三条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”根据司法实践的情况，《解释》还对相关网络犯罪的其他问题作了明确：1.单位实施相关网络犯罪的定罪量刑标准。拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的主体均可以是单位。为严惩单位实施的相关网络犯罪活动，《解释》第十四条规定：“单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。”2.相关网络犯罪的认罪认罚从宽规则。考虑到司法实践中的复杂情况，根据认罪认罚从宽制度的要求，《解释》第十五条规定：“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”3.相关网络犯罪的数量数额累计规则。《解释》第十六条规定：“多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。”4.相关网络犯罪的职业禁止和禁止令适用规则。刑法规定，因利用职业便利实施犯罪的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关执业，期限为三年至五年；判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动。鉴于网络犯罪相当程度存在再犯现象，不少行为人“重操旧业”的现实情况，《解释》第十七条专门规定：“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”5.相关网络犯罪的罚金刑适用规则。网络犯罪具有明显的牟利性，行为人实施该类犯罪主要是为了牟取非法利益。因此，有必要加大财产刑的适用力度，让行为人在经济上得不偿失，进而剥夺其再次实施犯罪的经济能力。基于此，《解释》第十八条规定：“对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。”