尚权高文龙：对《检察院认罪认罚案件量刑建议指导意见》的五点评析

高文龙司法兰亭会 2022-10-02

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（感谢北京书法家协会理事，北京丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强题字）

高文龙

北京尚权律师事务所副主任、合伙人

2021年12月20日，最高人民检察院印发《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》如此重要，刚一发布，立即引发全网热议。细品其文，有进步，有局限，也有语焉不详，容易引起争议之处。特此浅评，不到之处，不停拍砖。

一、诉判争权

第4条：办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议，但应当严格控制所提量刑建议的幅度。

第13条：除有减轻处罚情节外，幅度刑量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，不得兼跨两种以上主刑。

建议判处有期徒刑的，一般应当提出相对明确的量刑幅度。建议判处六个月以上不满一年有期徒刑的，幅度一般不超过二个月；建议判处一年以上不满三年有期徒刑的，幅度一般不超过六个月；建议判处三年以上不满十年有期徒刑的，幅度一般不超过一年；建议判处十年以上有期徒刑的，幅度一般不超过二年。

建议判处管制的，幅度一般不超过三个月。

评：上述规定，要求公诉机关开展量刑建议工作时，要尽可能提出确定的量刑建议，提出幅度刑建议的，空间也很小，法院几乎没有腾挪余地。结合《刑事诉讼法》第201条的规定来看，公诉权又进一步侵犯了裁判权，尤其是在全民热议“认罪认罚从宽”，没人关注“以审判为中心的诉讼制度改革”的背景之下，更是如此。

二、辩点提示

第7条：对于自首情节，应当重点审查投案的主动性、供述的真实性和稳定性等情况。

对于立功情节，应当重点审查揭发罪行的轻重、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起的作用、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚等情况。犯罪嫌疑人提出检举、揭发犯罪立功线索的，应当审查犯罪嫌疑人掌握线索的来源、有无移送侦查机关、侦查机关是否开展调查核实等。

对于累犯、惯犯以及前科、劣迹等情节，应当调取相关的判决、裁定、释放证明等材料，并重点审查前后行为的性质、间隔长短、次数、罪行轻重等情况。

第8条：人民检察院应当根据案件情况对犯罪嫌疑人犯罪手段、犯罪动机、主观恶性、是否和解谅解、是否退赃退赔、有无前科劣迹等酌定量刑情节进行审查，并结合犯罪嫌疑人的家庭状况、成长环境、心理健康情况等进行审查，综合判断。

有关个人品格方面的证据材料不得作为定罪证据，但与犯罪相关的个人品格情况可以作为酌定量刑情节予以综合考虑。

第9条：人民检察院办理认罪认罚案件提出量刑建议，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人是否与被害方达成调解协议、和解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，是否自愿承担公益损害修复及赔偿责任等，作为从宽处罚的重要考虑因素。

犯罪嫌疑人自愿认罪并且有赔偿意愿，但被害方拒绝接受赔偿或者赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，可以综合考量赔偿情况及全案情节对犯罪嫌疑人予以适当从宽，但罪行极其严重、情节极其恶劣的除外。

第14条：人民检察院提出量刑建议应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在从宽幅度上，主动认罪认罚优于被动认罪认罚，早认罪认罚优于晚认罪认罚，彻底认罪认罚优于不彻底认罪认罚，稳定认罪认罚优于不稳定认罪认罚。

认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。

评：以上规定，是对公诉机关开展量刑建议工作的指引，同时也是对辩护人做量刑辩护的权威提示，这一点，不接受任何反驳！

前几天遇到一位离职法官。他讲了一个故事，当年有个入室盗窃转化为抢劫的案件，检察院的量刑意见是10年以上，他最终判了4年，检察院抗诉，二审法院维持原判。他的判决思路是，对个案的量刑要综合考量类案的量刑平衡。具体包括：立法上，转化型抢劫本身已经体现了从重精神，对个案量刑时，没必要再次从重；本案与其他盗窃罪的量刑平衡；本案与直接入户抢劫案件的量刑平衡；其他量刑情节的综合运用。基于这些因素，这位前法官最终做出了令人惊讶、但很有说服力的判决。

虽然这个案件发生在几年前，但仍有很强的现实意义。很多律师认为，罪轻辩护时，律师发挥的空间很小，其实不然。罪轻辩护的案件，一样有很多细节可以挖掘。如果你用排查法进行梳理，就会发现，一些不起眼的情节也可以作为辩护要点使用。只要言之有理，论证严密，就有可能打动检察官、法官，取得良好的辩护效果。

三、从谏如流

第22条：办理认罪认罚案件，人民检察院应当依法保障犯罪嫌疑人获得有效法律帮助。犯罪嫌疑人要求委托辩护人的，应当充分保障其辩护权，严禁要求犯罪嫌疑人解除委托。

评：本条规定措辞严厉，令人鼓舞。虽然没有罚则，略显遗憾。但跟第5条结合起来看，就更加显得意义重大。

别以为这是杞人忧天，司法实践中，这样的案例应该不在少数，否则不会引起最高检察院的重视。甚至案件到了审判阶段，法官也会越俎代庖，前往看守所引诱被告人认罪认罚，但前提条件是解聘现有的律师。别不信，也别抬杠，我手里就有这样的案例。

第27条第2款：犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结并签字，不得绕开辩护人安排值班律师代为见证具结。辩护人确因客观原因无法到场的，可以通过远程视频方式见证具结。

评：绕开既有辩护人，利用值班律师代为签署具结书，是十分恶劣的违法行为。本条规定，明确禁止了这种做法，值得称道。尤其是“绕开”一词，虽非法言法语，但十分准确、生动，必须点赞！

四、美中不足

第35条：被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度，被告人反悔不再认罪认罚的，按照本意见第三十四条的规定处理。

评：这一条是最大亮点，但也有些许遗憾。

首先，这条规定回应了司法实践。在黑社会性质组织案件、恶势力集团案件或者其他多被告案件中，公诉机关有时会极力推行认罪认罚程序的适用。这样，一方面可以在起诉时体现所谓的法律效果和社会效果，另一方面可以孤立首犯或者排名靠前的被告人，方便指控时集中火力，重点打击。

在推行认罪认罚程序时，公诉人会根据被告人的反应适时调整量刑建议。比如有的案件，公诉人第一次提出的意见是，认罪的话量刑建议三年，不认罪的话量刑建议四年。对于这个意见，被告人认为差别不大，没必要认罪。但当辩护人把被告人的意见转告公诉人的时候，公诉人的意见就变成了认罪的话量刑建议两年半，不认罪的话量刑建议六年，二者差别如此巨大，被告人一下陷入了选择困境。最终，经过反复权衡，被告人选择认罪认罚。

司法实践中，这类案件的定性往往存在争议。但被告人的选择，让辩护人很犯难。不说点什么，对被告人不够意思，毕竟自己内心认为这个案子在法律上是无罪的；说多了，对公诉人和法庭不够意思，毕竟自己已经在认罪认罚具结书上签过字，说的太多，还有脚踩两船之嫌。但多数情况下，律师都会争取就定性充分发表意见，只是尽量避免说出“无罪”二字，以免刺激公诉人。而这种做法，也有法理之外的依据。

2020年4月30日，法制日报曾经刊登过最高检察院副检察长陈国庆的一篇专访。在专访中，陈国庆认为：“在少数情况下，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意检察机关量刑建议，但辩护律师并不认可，此时辩护律师在场，更多的是见证犯罪嫌疑人系自愿签署具结书的，当然也包括向犯罪嫌疑人充分释明具结书内容，并监督签署过程合法进行”；另外，“律师辩护权具有独立性，但这种独立性并非无限，律师不能违背被告人的意志，而依法应当维护被告人的合法权益，不能提出不利于被告人的辩护意见。

这包含两层意思：一是在被告人不认罪的情况下，律师依法不能坚持做罪轻辩护。二是如果被告人认罪，关于事实问题，若符合案件实际，律师不应反驳。如果律师认为法律适用和重大证据上存在问题，则可以依法提出法律上的辩护意见”。

我认为，这是到目前为准，对辩护人见证认罪认罚的性质以及被告人认罪认罚之后，辩护人如何行使辩护权最正确的解读。很多律师也持同样的观点，于是，在司法实践中，就出现了一些被告人认罪认罚，律师做无罪辩护的情况。《意见》第35条直面这一事实，并予以回应，值得肯定。

其次，这条规定提出了解决方案。条文赋予了公诉人追问、确认的权利，也给了被告人解释的权利。从字面意思看，如果庭审中出现“被告人认罪认罚，辩护律师做无罪辩护”情形，公诉人应当向被告人核实，场景大概是这样的：被告人，你在庭前已经认罪认罚，现在你的律师做无罪辩护，你是否仍然愿意认罪认罚？如果被告人回答愿意，则继续适用认罪认罚从宽制度；如果被告人不愿意，则回归上一条，撤销认罪认罚协议。这是一种解读，也是条文的应有之义。从这个角度看，本条规定堪称《意见》中的最大亮点。

最后，较为遗憾的是，本条规定不够彻底。条文赋予了公诉人核实的权利，但并未明确核实的范围。如果公诉人仅仅像上面提到的，只是向被告人确认是否仍然愿意认罪认罚，就不会有任何问题。如果公诉人追问一句：你是否同意律师的无罪辩护意见？事情就会变得复杂起来。而这种情况，以前出现过，以后也绝不会少见。

这种情况一旦出现，势必引发一轮的新的控辩争论。由于《意见》缺乏进一步的明确规定，双方只能做有利于自己的文义解释、学理解释以及其他各种解释，虽然口齿伶俐、功底深厚的一方会占据场面优势，但结果一定是各执己见，互不相让。

这时，如果公诉人放弃和辩护人的争论，拿出杀手锏，转向逼迫被告人表态，事态就会急转直下。被告人不愿放弃认罪认罚协议约定的既得利益，辩护人不敢承担撤销认罪认罚协议的法律后果。结局很可能就是被告人默不作声，辩护人愤愤不平却又无可奈何。

最高检手里掌握着最及时、最全面、最准确的庭审资讯，他们不可能不知道司法实践中有上述冲突存在，也不可能不知道未来仍然会有这种冲突。

他们没有在规范层面加以解决，可能有以下原因：第一，立“法”技术难以明确“核实”的具体内容；第二，推行认罪认罚从宽制度是当下司法改革的需要；第三，不能过多束缚公诉人的手脚；第四，对律师的独立辩护权有不同认识。无论如何，本条规定作为《意见》的亮点之一，没有彻底解决问题，令人颇感遗憾。

希望我的担心是杞人忧天！

五、“核”之威慑

第6章

评：第6章一共3条，都是“一般应当抗诉”或者“应当抗诉”的理由和情形，甚至还有“提出检察建议或者发出纠正违法通知书等进行监督”的提法，令人心惊胆战。

这些内容，是否会激起法院独立行使审判权的自尊心，我们不得而知，但一定会对被告人的上诉决定以及法院的判决产生深远影响。辩护人为被告人提供咨询时，也应当慎之又慎，避免引发抗诉，二审改判，加重对被告人的处罚。

最后，温馨提示，本《意见》具有强大溯及力，二审、再审案件，适用认罪认罚程序的，都可参照《意见》之规定。

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