贝卡利亚思潮——纪念《论犯罪与刑罚》出版二百五十周年

编者按

原文发表于《刑事法学研究》（辑刊），由中国政法大学国家法律援助研究院主办、中国政法大学出版社发行、吴宏耀教授担任主编，由泰和泰律师事务所高级合伙人李崇杰律师资助出版。

于2020年创刊，每年出版2辑，目前已经出版2辑。2022年6月、12月将陆续出版第3-4辑。第五卷正在征稿中。

[意]路易吉·费拉乔利 著  

梁彦、贾紫涵 译*

本文重点论述了切萨雷·贝卡利亚《论犯罪与刑罚》中的三方面观点，这些观点在本书出版后的250年中始终具有强烈的现实意义：

其一，是对刑法的重新建构。贝卡利亚设计了一套以保障个人权益、防止刑罚恣意专断为要义的制度——此种制度模式在今天仍未能实现。

其二，是贝卡利亚思想中蕴藏的立宪观。贝卡利亚同其他启蒙思想家一道，为限制公权力的政治主张提供了理论支撑——在刑法范畴外，开创了当代的以保障法治与尊重人权为纲的宪政体制，尽管在很大程度上未能实现。

其三，是贝卡利亚依据价值论原理，对实在法进行了哲学反思，赋予实在法批判性及建议性作用，积极捍卫了法律作为手段所固有的内在价值。

关键词：对法律的批判；有限权力；最低限度的惩罚；保障措施

一、贝卡利亚思想中具有现实意义的三个方面

本文写于切萨雷·贝卡利亚《论犯罪与刑罚》出版250周年之际，不仅是对这本承载刑法哲思的经典之作的重温，更是站在道德、政治的立场，表达了对本书充满革命性、激情文字背后的价值观与原则的支持与赞许。

这些价值观和原则是什么？又是什么使它们在今天仍然具有时代意义与革命性，甚至不亚于在贝卡利亚的时代？换言之，是什么使这本绝妙的小书在当下仍能成为兼具理论性与政治性的宣言，其不仅主张刑罚自由主义，从更广泛角度来看，还蕴含了我们今天所说的保护基本自由的民主宪政思想？在本文中，我将从以下三个方面展开分析本书显著的当代价值。

首先，在刑法层面，贝卡利亚被称为现代刑法之父是恰当的，他将刑法设想为一种旨在保护个人权益的制度，通过建构一系列防止刑罚被恣意行使的合理规则，将惩罚性暴力最小化。自此之后的两个半世纪，刑法的自由主义传统一直贯穿在这种建立在个人保护基础上的模式中。然而，尽管这种模式在口头上得到普遍认同，其在刑法实践中仍被立法机关所抵触，即使在民主体制下也是如此。事实上，它至今仍然只是一种令人向往的理想模式，远未被实现。

其次，更具现实意义的是，贝卡利亚与其他启蒙思想家一起，提出了限制公权的主张。从权利保护角度观之，贝卡利亚应被视为现代宪政思想的奠基人——其所提出的法律模式或范式，作为一种限制和约束的体系，可以被扩展至规范所有权力，以保护所有的基本权利和自由，因而远远超出了为避免刑罚被滥用而设立的权利保护范围。正如我已提到的，以及我即将论证的，这种模式在很大程度上仍停留于理论层面，尚未在实践中被彰显。该模式是否能被实现将取决于未来法治和民主的发展和完善。故在我看来，这就使我们有理由将启蒙思想，尤其是贝卡利亚的启蒙思想定性为“宪政思想”。

最后，贝卡利亚思想的现实意义还体现在其通过对刑法，乃至法律、国家的价值基础进行哲学反思，以实用主义的视角审视法学。这种实用主义的观点，受到了20世纪初流行的法律技术方法的挑战和冲击，从哲学中正义理念对法学的影响可以观之。法学是一个平台，通过这个平台，法律可以接受批判性审查，并根据法律的基本价值构想计划。因此，法学作为捍卫这些价值观的事业，具有激进的特点，贝卡利亚将这些价值观作为其对刑法进行理论和哲学反思的基础，他的著作将持续为整个法律和政治文化服务。

二、保障罪犯权益，最大限度地减少刑罚

让我们从贝卡利亚思想具有现实意义的第一个方面入手。贝卡利亚围绕保障罪犯权益、最大程度避免施加惩罚性暴力建立了一种理想化的刑事实体法与程序法模式。其中最为重要的是，他提出了“最低限度的刑法”的主张。这种表述方式是我约30年前在巴塞罗那的一次批评废除刑罚的学术会议（Ferrajoli，1985）中提炼出来的，并被我写入《法律与理性》（Diritto e ragione）（Ferrajoli，2008：197，325-332，339）一书中。此后，这一表述被收入刑法词典，甚至进入了公共辩论视野。重点是，这种表述并非空穴来风，而是受到贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中对最小化刑罚措施的多次阐述的启发。

我将回顾其中的三处。

第一处是《论犯罪与刑罚》中著名的“结论”，贝卡利亚（1995[1764]：第47章，第113页，重点补充）阐述了他关于惩罚的“一般公理”：

为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民实施的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。

第二处是基于在第2章中所阐述的“惩罚权”的哲学契约论：

由此可见，正是这种需要，迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶就形成了刑罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。（1995[1764]：第2章，第11页，重点补充）

第三处是在第28章，该章声明了反对死刑的立场。在这里，贝卡利亚（1995[1764]：第28章，第66页，重点补充）又回到了契约论的论点，认为在“一份份少量私人自由的总和”——每个人赋予国家的自由中——不可能包含着“人们妄想屠杀同伴”的权利；他还问道：“有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自由作出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”

如今，贝卡利亚思想中一个非同寻常但常被忽视的方面在于，这些关于最大限度减少惩罚性暴力和禁止死刑的论述具有复杂的哲学―政治基础。正因如此，我们才有了构成这一基础的两个道德原则。此外，贝卡利亚还通过这些原则预见了当今道德哲学和政治哲学的两个主要发展方向——尽管它们通常是相互对立的，但在他的思想中却被愉快地拼接在一起：一个是契约主义、功利主义和相对主义；另一个是反契约主义、自由主义和绝对主义。

第一个原则是他在《论犯罪与刑罚》的引言中一开始就指出的功利主义原则，即把“最大多数人分享最大幸福”作为任何理性立法的目标（1995[1764]：7，原本强调）―这个著名的公式后来被杰里米·边沁（Jeremy Bentham）（1962a[1780]：第1章，第4节，第2页，1962b[1776]：第1章，第48节，第271页）所采纳，成为整个功利主义道德哲学的基础。

第二个原则是贝卡利亚（1995[1764]：第20章，第50页）通过另一个精辟的格言所表达的自由主义原则：“一旦法律容忍在某些情况下人不再是人，而变成了物，那么自由就不存在了”―这一格言后来也被伊曼努尔·康德（Immanuel Kant）作为其自然伦理学的基础。

上述两条格言通常是对立的，可以说，它们围绕着道德哲学中两个主要而又不同的原则或假设展开。毕竟，康德正是在贝卡利亚所预见到的第二个原则的基础上，发展出他对道德功利主义的严厉批评。然而，通过仔细观察，在贝卡里亚看来，这两条格言之间的矛盾仅为表象的。贝卡利亚所提出的模式——将罪犯权益保障措施纳入刑法中，与康德模式——被定罪的罪犯无论如何也不会被当作是达到他人目的的手段，是全然不同的。这种论断可以对应我所称的“删减版的功利主义”（truncated utilitarianism）（Ferrajoli，2008[1989]：第20.3节，第251页，和第25.1节，第325页），这是所有功利主义学说的基础概念，即所有为惩罚提供理由的功利主义学说所依据的观念。

但是，它并不适用于最低限度的刑法模式的设立。刑法的正当性不是建立在一个正义目标的基础之上，而是基于两个目标：不仅要防止犯罪，而且要防止不公正的、任意的、过度的或非正式的处罚，如果没有这种最低限度的刑法，就会受到这种处罚。也即，不仅要使遵守刑法的人的利益最大化，还要尽量减少违法者面临的困难。

正是贝卡里亚在理论层面提出的限制主张——即通过刑事实体法与程序法提供保障——最大限度地减少惩罚性暴力。这些限制因素为实现刑法的第二个正当目标服务，并且为了违法者的利益而设立。违法者不被视为手段，而是被视为目的本身。因而，在改革后的刑事功利主义框架下，这些限制使我们有可能调和贝卡利亚所预见到的两个存疑的道德格言。

因此，一方面，贝卡利亚的契约功利主义使他成为边沁的先驱，另一方面，他把人看作是目的本身，使他成为康德的先驱，这两者之间不仅没有矛盾，而且前者实际上包含了后者。正是在这种关系中，彰显了贝卡利亚思想的创造性，以及更普遍地，构成了将保障罪犯纳入法律模式的哲学基础。事实上，尽管社会契约可能是一种功利主义的观念，但它恰恰是建立在基本权利的观念之上的，其中首先便是生命权应被视为不可剥夺的权利，也就是说，这些严格条款概括了契约存在的理由。

因此，这些权利，一方面，在人不是物而是本身目的的思想的基础上发挥着重要作用；另一方面，与此相对应，由人制定的法律和国家理念，应作为实现外在目的的手段，保护生命和其他个人权利。本质上而言，贝卡利亚所设想的社会契约是一种共存契约，规定了不可谈判、不可让渡或不可排除的内容，即人的生命。人的生命既不是物也不是手段，而是目的本身；保护生命即签订社会契约的理由和目的。

但是，如何才能实现这一点呢？或者说，我们应该如何最大限度地减少惩罚性暴力，以保护罪犯为目的，实现刑法的第二个目标呢？贝卡利亚认为，应当通过建立实体的和程序的保障措施来实现这一目标。这些刑罚权的限制措施建立在以下任一节点中：刑罚、犯罪与刑事程序。

刑法的第二个目标是通过限制刑罚来实现的。贝卡利亚在这方面介绍了两个原则。第一个原则是必要性原则：“伟大的孟德斯鸠说，‘任何超越绝对必要性的刑罚都是暴虐的’（Beccaria，1995[1764]：第2章，第10页）。”

由此推论，刑法是一种最后手段的概念，只有在除了刑法本身的手段外，没有其他手段可以减少犯罪时，才有理由使用刑法。用贝卡利亚（1995[1764]：第31章，第82页）自己的话说，“只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，对该犯罪行为的刑罚就不能说是完全正义的（即必要的）”。那么，刑罚之外的最佳手段所指何物呢？贝卡利亚（1995[1764]：第45章，第110页）指出教育高于一切：“预防犯罪的最可靠但也是最艰难的措施是完善教育”。

一般而言，用今天的话来说，即预防犯罪首先应当依靠卫生政策、教育政策以及社会其他政策。作为预防犯罪的工具，这些政策比法律手段更有用。法律有时会被一些煽动人心的政客当作解决一切问题的灵丹妙药来使用。

第二个原则是贝卡利亚（1995[1764]：第27章，第63页）提出的人道主义原则，他呼吁刑罚要“宽和”：

对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。[...]即使是轻度惩罚的确定性，也会比与完全不被惩罚的希望结合在一起的更可怕的恐惧更令人印象深刻。

同样的道理——他再次论述了由孟德斯鸠提出的（1951[1754]：LXXX，第252页）关于以惩罚的温和性作为衡量一个国家的文明程度的方式——据考证，更严厉的惩罚往往伴随着更高概率的谋杀事件：

刑罚最残酷的国家和年代往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。在王位上，这种精神为恭顺的奴隶的凶残心灵制定了铁的法律；在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。（Beccaria，1995[1764]：第27章，第63页）。

但是，这种具有确定性的以及被最小化的惩罚取决于什么呢？正如贝卡利亚（1995[1764]：第41章，第103-104页）在其最令人信服的文章中所宣称的那样，它取决于它们假定的确定性和最小化——这两种最小化都是对合法性原则的回应，甚至更为根本的，是对经济原则的回应：

对大量无关紧要的行为加以禁止，防止不了可能由此产生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪[...]。

你们想预防犯罪吗？那你们就应该把法律制定得明确和通俗；就应该让国家集中全力保卫这些法律[...]。确保人们畏惧这些法律，并且是只畏惧法律。对法律的畏惧是健康的，然而，人对人的畏惧则是有害的，是滋生犯罪的。受奴役的人比自由人更加纵欲、放荡和残忍。

其中，合法性原则最为重要，它是整个模式的关键。贝卡利亚从形式和实质两个维度构建了合法性原则：一方面，我们有一般意义上的合法性原则，它说“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”（1995[1764]：第3章，第12页）；另一方面，我们有更为严格的合法性原则，它以损害性原则为基础，根据这一原则，“衡量犯罪的唯一和真正的标尺，是对国家造成的损害”（1995[1764]：第7章，第22页）。

根据第一项原则，除了法律界定为犯罪的行为外，任何人都不能受到惩罚；根据第二项原则，法律不能将对他人不造成伤害的行为视为犯罪。

最后，法律的明确性和简洁性既是限制刑罚自由裁量，也是保障公民自由和尊严的主要因素。贝卡利亚（1995[1764]：第14章，第35页）写道：“在法律明了和确切的地方，法官的责任只是审定事实。”当然，这样阐述的论题——就像他的“完美逻辑论”论题（1995[1764]：第4章，第14页），以及在它之前，孟德斯鸠的法官形象作为“法律之口”——指的是一个理想的模式，一个永远不可能实现的模式，即是乌托邦式的。

然而它们实现程度的高低取决于法律规范的语义，也就是说，取决于法律在规定犯罪时使用的语言在多大程度上是清楚、准确、确定的，又是严格的或强制性的。尽管从字面意思来看，这些论点可能是天真的且不切实际的，但是在当时，却是一条具有革命性意义的原则，它要求用最强有力的保障措施，使个人免受法官独断专制的裁量。

迄今为止，这些保障手段——依据确定性、合法性、强制性和损害性原则综合确定是否构成犯罪——仍构成刑事程序中保障个人权利的核心思想。

其中，第一要义是保障公民自由：“每个公民”，贝卡利亚（1995[1764]：第8章，第25页）承接了另一个经典的启蒙主题，都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。这是一条政治信条，它本应得到人民的信任，本应得到廉正守护法律的、高尚的司法官员们的宣扬；这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个正当的社会[...]。

第二，有一种观点认为，审判是为查明事实真相所作的努力，而不是针对被告的指控。前者被贝卡利亚（1995[1764]：第17章，第46页）称为“调查式诉讼，即不偏不倚地了解事实”；后者被称为“侵犯式诉讼”，在这种审判中，“法官成了犯人的敌人，成了那个桎梏加身的人的敌人[...]；法官不去寻求事实的真相，而是在囚徒中寻找罪犯，并为此设置圈套。他认为如果不能以此而取得成就的话，那就是失败，就有损于他那称霸一切的一贯正确”。

第三，是权力的分离：“因此，需要一个判定事实真相的第三者。这就是说，需要一个作出终极判决的司法官员，他的判决是对具体事实作出单纯的肯定或否定”（1995[1764]：第3章，第13页）。因此，简而言之，我们在这儿所拥有的是一套限制、分离和制衡措施，使惩罚的权力成为一种有限的权力。

三、制宪作用的法律思想

第二个方面，也许是更重要的方面，在这方面贝卡利亚可以被看作是一个非常具有时代意义的思想家。正是由于贝卡利亚，以及更广泛的启蒙政治思想，我们才有了权力制约理论规范模式。这是启蒙政治哲学被应用于刑法的模式，认为惩罚权是将权威与自由、国家权力与公民权利之间的关系以最戏剧化、最暴力、最任意的方式展现出来的竞技场。

但是，贝卡利亚并不仅仅开启了对刑事保障措施的理论思考，即通过限制专制的惩罚权来保障人的自由和尊严。以权力制约为基础的模式是一种形式上的范式，得到了整个启蒙思想的认可：因此，它可以适用于所有权力和权利，而非局限于惩罚权或自由权两者。这就是法治国家（Rechtsstaat）（建立于法治之上的国家）在历史发展中的情况——起源于一个立法国家，并最终成长成为一个宪政国家。

同时，也是最重要的是，政治和法律理性所表明应该发生的事情，即通过进一步发展同样的范式，以应对新权力所提出的挑战及其对新旧权利的威胁：我将此范式称为保证（garantista）（或保证―保障措施模式），因为它对权力制约与监管的要求总是通过引入新的保障措施来实现，即对行使不同的权力施加新的禁止或义务，以此来相应满足保证中的每项权利所包含的积极的或消极的主张。

可见，这一范式——由启蒙政治哲学引入，并以一种贝卡利亚的方式从根本上被赋予了法律和政治文化：一种既具批判性作用，又有建设性价值，创造并规划了未来的制度蓝图。由此可见，其制宪特征可以在启蒙政治文化中被找到，并使其主要代表人物——孟德斯鸠、伏尔泰（Voltaire）和贝卡利亚，以及在他们之前的托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）和约翰·洛克（John Locke）——成为现代法治国家和现代民治宪政的真正奠基者。

我将保证―保障措施模式分为四种扩展，这些扩展都是该模式的内部逻辑语法所固有的，而且它们都使该模式成为通向未来的重要基础：前两种扩展已经完成，伴随着法治国家的历史发展，至少可以说是其规范化的产物；另外两种扩展反而是在理论层面上展开的，虽然它们还大多在酝酿之中，但轨迹从一开始就很清晰；四者都是委托立法机关发挥其制宪作用，引入基本保障措施或权利作为对不同层级权力进行限制和约束。因此，在政治进程中可以设计与这些保障措施相应的措施和机构。

第一种扩展是，通过社会保障措施对刑事程序中建立的保护个人免受任意惩罚进行补充。社会保障措施是为了保障另一类权利的目的，通过发展一种进一步调节权力的方式建立起来的。这就产生了一种“受调控的权力”，它不再局限于受限制和禁止的“有限权力”以保证与自由权相吻合的消极要求；此外，还包括受约束和履行义务制约的“受约束的权力”以保证与社会权利相吻合的积极要求，包括健康权、受教育权、适足生活水平权、政府援助权和社会保障权。这种被进一步规范的权力，换句话说，就是要求法律和国家要做到在“采取自由的最低限度国家的形式，特别是最低限度的刑法的形式”方面退一步，在“最大限度的福利国家形式”方面进一步。

为了实现这种目的，合法性原则再次成为进一步调控权力的工具，即不再局限于消极的有限权力形式——通过制定刑事法律和程序性保障措施来限制权力，每一项保障措施（从严格规范犯罪结构的合法性开始），而是在确定罪行的过程中，禁止使用“不正当手段”，即禁止惩罚性权力或对这种权力施加的限制；同时，合法性原则也要求采取建立公权力的积极形式，具体表现在立法规定权利或社会保障措施方面（例如保障公民健康和公共教育）。其中每一项都相当于通过政府机构强加给国家的一种约束或义务。

第二种扩展是，通过将立法国家与宪法国家结合起来，强化法治国家，标志着从立法保障向宪法保障的转变。这种强化也是通过合法性原则的发展来实现的，其发展包括使法律本身服从宪法，基本权利被庄严载入宪法，成为指导立法活动的实质性规则。在法治国家的立法中，规定自由权和社会权利的保障措施取决于立法者的自由裁量权，或者说，在民主制度下，取决于通过多数人统治行使的不受制约的权力。但在严格的宪政下，尤其是在第二次世界大战后颁布的宪法，让人眼前一亮：人治的政府形式受到压制，不仅行政和司法活动受到法律约束，立法活动也受到法律尤其是宪法的约束。 这样一来，基于限制权力原则的保障范式被扩大，旨在覆盖整个公法及所有国家机构。

而且，从本体论的角度来看，目前立法可以偏离宪法，存在非法立法的可能性，其中包含作为与不作为两种情形：一方面，我们有反面教材，即所制定的法律规则触犯了宪法所规定的自由权相关限制或禁令等；另一方面，由于没有颁布法律来落实宪法中规定的与社会权利相关的约束或义务，立法出现了漏洞或空白。对此，只能通过司法审查解决矛盾，或通过实施相关权利的其他法律来填补法律空白。

需要注意的是，第三种扩展仍在进行中，尚未完成。它包括将保证―保障措施模式扩展至公共权力范畴之外，并以经济和金融权力为出发点，向私人权力领域覆盖。简而言之，这个过程包括用私法的保障计划来补充目前公法的保障计划。事实上，正如这个词本身所表明的那样，法治国家只是作为一种对国家权力的法律限制和约束体系而发展起来的。

相比之下，在自由主义传统观点中，私人权力与财产权和契约自由一样，被视为基本自由，与自由权同属一类，由简单的豁免权能组成。相反，它们由权力构成，这里的权力应被理解为享有侵犯他人法律领域的任何能力。因为不受法律限制的权力与法治国家是不相容的，故权力必须受到法律的约束。

这是一个法律语言的应用问题：私人权力的行使——如在合同和法律交易中，以及更普遍地在整个经济和金融活动中发现的那样——在规范层面低于立法水平，相较宪法层面则更低。因此，有必要制定一套私法保障和宪法保障计划，使市场也受到保护基本权利所需的限制和约束。当下，面对不受约束、漠视规则的金融霸权，尤其当这种霸权得到自由市场意识形态支持时，这种需要显得更为重要和迫切。

第四种扩展几乎完全定位于未来，涉及到将保证―保障措施理念从国家中心模式向超国家模式发展。法治国家、法治和民主，以及它们为治理和提供基本保障而建立的机构，都是在国家内部产生和发展的。但在当今的全球化中，权力的中心——政治和公共权力，或更多表现为经济和私人权力——已经在国家边界外、全球范围内找到了它们的栖息地。例如，目前不仅有正式的国际组织，如国际货币基金组织和世界贸易组织，还有非正式的国际组织，如八国集团、二十国集团、四国集团等等——于此，更为重要的是，投机融资主体在发挥作用。

这导致了掌权者的全球或超国家影响力，与政治和法律在地方或以国家为中心的影响力之间的不对称；在没有任何超国家公法而造成的真空中，掌权者的权力越来越强大，不仅对个人权利和国家民主构成威胁，而且对环境保护和人类生存构成威胁。例如生态和核灾难、全球经济危机和人道主义紧急状况，这些都是经济和政治的急剧增长所造成的日益不平等和赤贫所引起的。因此，我们迫切需要建立一个世界性的政治保障计划，一个通过建立一个能够与新的世界强国抗衡的公共领域来实施的模式。

可以肯定的是，所有这些对保证―保障措施范式的扩展，似乎与切萨雷·贝卡利亚提出的刑事保障模式相去甚远。但其中的范式和逻辑语法是相同的，都围绕约束之概念展开。它们不再仅被定位为限制公共权力的行使，而是（a）从宪法层面限制立法，不仅从立法上约束行政和司法职能的行使；（b）适用于私人、经济和金融权力，不仅是对公权力的限制；（c）对超国家和全球权力进行约束，不仅是对国家权力的约束；并且（d）为保障社会权利和基本生活用品而设立，不仅是保障自由权和免受任意惩罚的权利。

在任何情况下，保证―保障措施范式的秘密都在于其带来的保障措施使人们产生愉悦的矛盾心理。因为我们在任何层面上都有各种形式的限制和约束，以及保护和满足每个人基本权利的技术——这是根据宪法和国际宪章，在政治上所必须引入的技术。

四、一种激进的法律和政治哲学

在概述了这一范式之后，让我们来谈一谈贝卡利亚能够被视为非常具有时代意义的思想家的第三个方面。今天，保证―保障措施范式在所有层面都处于危机之中。恣意的金融势力将反社会政策强加给国家，这场危机影响了社会保障。此外，劳动法的失败和金融市场的无序发展也几乎摧毁了所有类型的超国家和私法保障。

此外，民粹主义承诺通过打击犯罪来加强社会安全保障，使压制性的反保障政策大行其道；伴随着专制文化引起的高度警觉，刑事保障也处于危机之中。这场危机不仅涉及贝卡利亚所概述的范式的外部哲学基础，也牵涉我们在宪章中蕴含的内在法律规范，无论是在国家层面，还是超国家层面。

贝卡利亚的这本书在处理这一危机时，建议当前对法律和政治的反思应发挥批判性和前瞻性的务实作用，在批判现有法律的同时，构建未来法律的愿景。因此，这是一本“激进的书”，正如安德烈斯·伊瓦涅斯（Perfecto Andres Ibañez）(2011：10）在其所编辑的西班牙文版的导言中精彩论述的那样（Beccaria，2011：10）。之所以如此，首先是因为它不是一部刑法的实证著作，而是一部关于规范理论和法律哲学的著作，阐述了刑法得以正当化的道德和政治基础。

安德烈斯·伊瓦涅斯（2011：10）指出，这种误解来自于那些对该书进行“篡改”的人，他们对该书进行了各种版次和译本的修改，将其改编为论著，从而成为一种文学体裁，在法学家看来，这种文学体裁具有更大的科学性。但是，对该书的这种解读在意大利受到了“技术―法律方法”支持者们的强烈质疑，他们明确地反对对严格的“技术”和“科学”类知识的任何哲学或批判性污染，（根据这一概念）刑事科学被包含其中。

在这方面，人们只需回顾一下法学家阿图罗·洛克（Arturo Rocco）（1910年）于1910年1月15日在萨萨里大学发表的就职演讲，该演讲首次提出了“技术―法律”方法；以及20世纪意大利最权威的刑事学家文森佐·曼齐尼（Vincenzo Manzini）（1933年）所写的不朽的《意大利刑事诉讼法》（Trattato di diritto penale italiano）的首页。

此外，贝卡利亚的刑法哲学之所以能够被定性为一种激进的哲学（毕竟这种激进性贯穿了整个启蒙政治哲学），还有另一个原因：公民的激情、争鸣的力量和道德上的愤怒促使了贝卡利亚对刑事法律以及当代的惩罚措施进行批判——从死刑到酷刑，从暴力讯问、攻击性审判到刑事规范的无用扩大，从过度的惩罚到法律的含糊不清——以其所依据的理性基础来判断惩罚的权利。

正如安德烈斯·伊瓦涅斯（2011：11）所言，贝卡利亚在这方面的反思“不会过时”：思考刑法是如何通过实践，甚至通过对这些实践做合法化解释而不断退化仍然是非常重要的，即使在成熟的民主国家也是如此。

例如几个民主国家通过的打击恐怖主义的例外法则（从美国2001年10月26日颁布的爱国者法案开始），以及在关塔那摩拘留中心和阿布格莱布监狱中实施的可怕的酷刑，特别引渡方案等；在理论方面，艾伦·德肖维茨（Alan Dershowitz）提出了在“特殊”情况下酷刑的合法性基础，冈瑟·雅各布斯（Gunther Jakobs）提出了支持将战争逻辑应用于将恐怖分子和有组织犯罪绳之以法的敌方的刑法理论（Krasmann，2007年）。

贝卡利亚的教诲和他作为一个公民哲学家所提供的榜样，从未停止过对这些恐怖行为的关注。我将更进一步，我认为这些教诲和理念在今天比以往任何时候都更具有现实意义。事实上，不仅在道德和政治层面，而且在法律和学术层面，我们都感受到当下是需要一种批判性的法律文化，来为未来制定愿景的，这种需求受到支持人权的积极态度的助长与推动。

的确，在宪法受政治影响被僵化之后，贝卡利亚以及更普遍的启蒙政治哲学所提出的理性原则和法律的道德基础，已经从外在的政治原则变成了实在法内在的法律原则，并居于整个法律建设的顶端。

正义与合法性之间、伦理政治价值与实际实践之间的鸿沟，在很大程度上已经蜕变为法律本身的内部鸿沟。宪法原则已经不能被充分体现于常规立法和司法实践中，故作为法律科学性条件的论述所遵循的标准被颠覆了。旧的技术法律方法这些纯粹描述性的、价值中立的标准，在科学上已经站不住脚了。

事实上，在这个问题上，我们的任务是对现行法律进行严格的审查，并为未来的法律方案进行设想。法律不再是政治哲学或正义哲学的专属领域：作为一项不仅是公民的，也是科学的努力，这项任务也被赋予了积极的法律科学，它不能再被掩饰，而必须注意违反宪法的行为——不论是作为（引起反常现象）还是不作为（导致出现漏洞）——并必须推动弥补这些反常和漏洞的努力。

因此，积极承诺不再是因一种道德或政治选择，而是一种科学的习惯；不仅仅是刑法，整个法律文化都需要在宪政模式下发挥其所有的扩展作用，正如上一节中所讨论的那样。

因此，在《论犯罪与刑罚》出版250年后的今天，我们能向贝卡利亚表达的最好的敬意，包括接受他的教诲，从而追求规范化的权力模式——他针对刑法提出的模式，尽管此后已经扩大到整个法律，并已在很大程度上实现了宪法化——以该模式为标准，通过严格评估现行法律（不仅仅是刑法），并以此为指导。

在设计一个能够规范所有权力的政治制度的方案中，使它们能够发挥作用，以满足保障每个人的权利的需要。这不仅关系到刑法的未来，也关系民主的未来，更关系到我们生存及和平共处的未来。

公众号技术编辑：梁彦 樊仪 郭泽宇

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中国政法大学国家法律援助研究院

中国政法大学刑事辩护研究中心

（拍照：李崇杰，泰和泰律师事务所高级合伙人）

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