侯爱文：取保新规对“三个特定”细化的积极功效及辩护律师的善用之道

（题字：南开大学法学院校友安尧）

侯爱文 | 北京周泰律师事务所业务管理中心副主任、权益合伙人

这一次我们“周泰·焦点”聚焦取保候审新规，也非常荣幸能请到人大法学院程雷老师讲授。刚才听了程老师非常精彩的分享，我也是受益匪浅，解答了我很多的困惑。

本次对新规的解读，我选择“三个特定”进行评析。为什么选择这个内容呢？因为作为一位实践法律人，看到这个新规定，尤其看到“三个特定”的深化和细化，我是非常振奋的。

程老师刚才也讲了，从1999年到2012年、又到2022年那么长时间，经过实践、理论、刑事政策的相互交织和互动，最后形成了这一新的取保候审规定，而这一点尤其在“三个特定”中得到了充分体现。可以说，这将全面开启取保候审适用的新模式。

一、选择“三个特定”评析的原因

作为长达二十年余的刑事案件审查人员，我看到这方面内容非常激动。刚才江溯老师也提到了，我们现在进入了一个轻型犯罪化的时代，这个背景有效推动了取保候审相关内容的不断细化和完善。

程老师也提到取保候审对嫌疑人、被告人是非常重要的。为什么这样说呢？我也谈谈自己的体会。

在实际办案过程中，我对此感受非常深。每次去看守所，心情都很沉重。一般看守所又都在非常偏远的地方，连导航也找不到，交通也不便利。更多时候去外地会见，还得拉着行李箱，而看守所附近一般都比较空旷荒凉，夏天很晒、冬天很冷。为了会见当事人、见到委托人，我们得花很多时间赶路。

但我们觉得这些又是非常值得的，因为在看守所的人更不容易，我们见到他们不仅给予的是专业的支撑服务，还有亲人们的情感传递。

也因为经常有这样的经历，我更能深刻体会到自由的价值和复得的不易。平时我们能够自由地渴的时候喝口水、饿的时候吃口东西、累的时候躺一会儿，这其实已经是非常幸福的事儿了。而对那些被关押的人，想想这些都是奢望。

当一个人身陷囹圄的时候，才能深刻体会到日常生活被打乱、收入锐减、企业无法经营带来的严重后果——孩子面临中考、高考需要家长陪伴，老人也需要尽孝，住院的人需要照顾。所以，羁押对一个人乃至一个家庭的生活、学习、工作以及企业的运转都会有很大影响。所以，我对于这方面的变化会非常敏锐。

在我看来，“三个特定”细化了特定的场所、特定的人员、特定的活动，表面上看上去是对被取保候审人的限制——要遵守那么多的规定。但实际上，却给嫌疑人、被告人适用取保候审创造了条件，可以更多地打消了办案机关的顾虑，切实提高适用率。

可以预料，如前所言，这会全面开启取保候审的新模式，大大降低被告人、嫌疑人因羁押带来的负面影响，也会对辩护及效果起到非常积极的作用。

二、从数据和案例看新规的背景和特点

刚才程老师对新规的发布的景，阐述得非常细致，我这里也做了一些准备，尤其是相关数据方面的收集。其实，程老师刚刚也解答了我一个很大的困惑，那就是它的时间过程。

刚刚江院长也提到了，2021年4月份，中央全面依法治国委员会就在有关文件中明确提出了“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，而且提出来要依法推进非羁押措施的适用。

这就体现出来了司法宽和、谦抑的理念，释放着司法的善意，而且能够促进社会和谐，尽可能减少审前阶段对嫌疑人人身自由的剥夺，避免羁押的滥用、误用，保障人权、节约司法资源。

最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明在《“少捕慎诉慎押”的精准理解和正确适用》一文中提到，检察机关能够主动去适应变化，指导落实“少捕慎诉慎押”的理念，去合理降低捕前羁押率，提高不起诉适用率，将强制措施和刑事追诉控制在必要且合理的限度内，能实现犯罪打击和人权保护的平衡。

而在这之前，程老师和江老师都给我们揭秘了，执法人员都有工作的惯性，把羁押作为保障案件顺利进行的一个方式。

到了2021年，数据开始变化：无论是不批捕还是不起诉，比例都在逐年上升，不批捕率上升到了28.3%，不起诉率提高了1.5倍。

而实现不起诉，无论是对被告人还是对咱们辩护人来说，更是非常好效果的一个体现。一个案件到了法院，无罪判决率这两年只有万分之三左右，而且一般还会经过很长时间才能得到。而我们看检察院的数据，全国范围不起诉是34.8万人，达到了30%多。在这样一个新情势下，嫌疑人、被告人遭遇的生活、工作影响就会低很多，辩护效果也能有效提高。

而2022年的数据更加明显，2021年7月份，最高检开展了羁押必要性审查专项活动，截至2022年6月，这一审查同比上升了1.9倍，而且提出变更强制措施释放建议的，也达到了2.4万人次。另外，最高检还展开了刚才程老师所讲的专项活动。因此，即使出现了逮捕，我们辩护律师也不要放弃。

我自己办理的案件，也有实现这样效果的。在嫌疑人已被批捕的情况下，我还是没有放弃，继续跟检察机关沟通这个案件有减轻、从轻的情节，以及家庭需要嫌疑人回归的特殊情况，最后也实现了强制措施的变更。我还有一个案件，到了审查起诉阶段，我充分地跟检察官沟通这个嫌疑人有从犯情节，最后也得到了检察官的认可，把他从第一被告降到了第三被告，最后实现了缓刑效果。

公安机关也是如此，提请逮捕率到2022年，从55.25%下降到了37.5%。构罪即捕、羁押办案的理念和状态正在逐步扭转。

法院系统也早在2015年《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要》中就提到，嫌疑人、被告人如果自愿选择速裁程序的话，在保障诉讼顺利进行且符合条件的情况下，可以优先适用取保。

因此，这些都传递出一个非常好的信号，那就是“少捕慎诉慎押”已经成为了一个共识，而且在具体案件中也得到了非常充分的体现。 

三、“三个特定”的特点和宗旨

我们可以看到，新规关于特定的场所、特定的人员、特定的活动的内容都非常细致，可以说，把各种可能发生的情况都囊括其中了。那么，这么繁琐细致的法条，我们怎么去记呢？

其实我通过仔细的研读和比较发现，这三个特定的内容是紧紧地围绕着细化抽象、模糊的“社会危险性”，减少其不当扩张展开的。刑诉法明确规定有“”社会危险性的应予逮捕，其第三项就是可能毁灭伪造证据，干扰证人作证或者串供的，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，企图自杀或者逃跑的。现在，新规对什么是“社会危险性”予以了进一步细化，能有效地抑制其范围的扩大化，让取保候审得到更多地适用。

新规还有一个特点，让我们觉得特别的可喜。它不仅充分地、具体地、多角度地阐述了社会危险性，还流露出非常人性化的倾向。就像南京市建邺区人民检察院副检察长李勇在《准确理解“少捕慎诉慎押”具体内涵标准》一文中提到的，不能简单地将嫌疑人、被告人没有能力赔偿、不是本地居民等同于他们具有社会危险性。

我们可以看到，新规第16条第二款甚至规定，被取保候审人符合法定情形之一的可以在暂住地而不必去户籍地、经常居住地执行。这也是非常人性化的规定。

另外，新规还规定，当事人如果遇有紧急情况来不及书面申请离开居住的市县，还可以电话提出申请，后续再补办书面手续。我分析，这也是来自实践的一个特别好的条文。

我手上就有这样的案件，也启发我们紧急情况下，也不要忘了电话申请、报备等。在这个案件中，被告人开完庭被采取了取保措施，每天得去当地法院报到，但当时遇到疫情，当地人的正常补给都无法保障，于是住处管理人员要求他回户籍地，但他联系不到承办人员。

因为当地处于静默状态，无论是法官还是执行人员都联系不上，后来甚至连方便面都供给不上了。他没办法只能给当地的住宿场所地做了一个报备，甚至给管控驱散外地人员的机构做了报备，准备接受统一安排以离开当地。

最终，在我们辩护律师的建议下，他给所在地公安机关进行一个报备，并继续积极地和法官联系，后来终于联系上了，避免了更严重的法律责任承担。

其实，在这个特殊时期，需要我们辩护律师提前提醒他每个环节做哪些事，保证他的每一步都留痕，避免产生自己逃脱的误会。这里最关键的是，就是要能想到，即使用电话等口头方式也要尽早与办案人员取得联系、保持联系。

四、预计“三个特定”能缓解办案人员担心“脱保”之忧

如前所言，它全面开启了取保候审新的模式，它能够缓解“脱保”之忧。我们可以看到，1999年的时候，远在23年前，取保候审的规定仅仅有28条，情形和事由也基本没有规定。2012年《刑事诉讼法》虽然有了特定的场所、特定的人员、特定的活动的提法，但依然没有对被取保人需遵守义务的细化规定。这带来了不少严重问题。

首先，导致办案人员不敢轻易适用取保。之前，我做过十多年的检察官，其中一个案件能充分说明前述的执法人员的习惯思维。那个案件特别有意思，一个在押的嫌疑人涉嫌盗窃，预计刑期是三年，那时候羁押是常态，尤其对京外人员。我去会见的时候，她跟我提出来她怀孕了。

这个理由让人很难接受，因为在看守所是要进行全方位身体检查的。有的办案人就会想，你提怀孕是不是借口？会不会和外面人有勾结，帮你在公安医院检查的时候逃脱？会不会发生其他意外情况？

当时我作为承办人，开始也是有很大顾虑的，但后来我跟她进行了非常细致的沟通，问她有什么反应，身体状态是什么样的。之后感觉她不像是说谎，于是进行了层层汇报。为了稳妥，我们还带她去了公安医院检查，结果还真是怀孕了。她进看守所的时候怀孕不到一个月，所以没有检查出来。

于是，我们和她的爱人进行了充分的沟通，提示如果采取了取保候审，要做好保证人的职责，不能出现脱保，否则还进行羁押。最终经过层层程序和领导批准，才给她变更为了取保候审。

在当时那个年代，其实类似情况一直羁押到审判阶段一点问题都没有，因为那时要变更强制措施非常麻烦，会经过很多程序，大家都很有顾虑。

其次，导致被取保人也不清楚自己的行为界限，出现不少违法行为。我们发现很多相关案例，比如广西百色宋某的失火案、沧源郑某某偷越国境案、新疆李某危险驾驶案、陕西延安王某某交通肇事案、陕西白河张某某涉嫌危险驾驶，等等，都是被取保人在取保期间违反了相关规定。

但其实相关规定并不是太明确，他们也不知道取保候审的时候应该遵守什么具体的规定，比如说陕西白河张某某危险驾驶，他是怎么违反规定的呢？他是在取保期间有驾驶机动车的行为而被变更了强制措施。

所以，如果我们没有把被取保人要履行的义务明确化、具体化并予以充分告知的话，很多被取保的人就会想：我反正出来了，就没事了。甚至还可能意图联系被害人、找被害人的麻烦：你为什么要举报我，你跟我有什么仇，等等。

因此，如果不把这些禁止性内容明确化，提前预防，他就很有可能接触不应该接触的人，串供，威胁证人，等等，从而影响刑事诉讼的顺利进行。而这些又会越来越多地增加办案人员的顾虑，不愿也不敢为嫌疑人取保。

而现在新规关于“三个特定”的细化，预计能有效打消办案人员这方面的顾虑：第7条能最大限度地保证被取保人不再发生诸多社会危险行为；第8条可以有效防止被告人串供、影响作证等妨害司法公正的行为；第9条具有较强的兜底性，可以更好地约束被告人。

五、新科技新发展将会提供切实的监管保障

说了这么多，大家可能会担心扩大取保范围、对象后的监管问题。如果监管不到位，证人、鉴定人、被害人及法定代理人及近亲属可能遭受被取保人的侵害、滋扰，还是会影响诉讼的顺利进行。

因此，如果没有有效、及时、客观的监管，那么再好的内容也将成为一纸空文。

但在实践中，我们也惊喜地看到，在上海、山东、浙江、福建、湖北等多地已在探索运用电子手环等方式强化对被取保人的监管。刚才程老师也提到了这些。程老师真是理论和实践知识都全面而丰富。确实，实践中出现了程老师提到的“非羁码”“非羁押人员云监管平台”等科技手段。

在这些手段下，被取保人员登录手机小程序，通过动态的人脸识别打卡，而公安机关可以在电脑端、手机端对被取保人进行实时的“云监管”和及时提醒，预防非羁押人员违反取保规定而不自知，影响诉讼的进程，也给他自己带来不利后果。

而且，这些监管和提醒，还非常科技化，运用了人工智能、多维感知等技术，通过外出提醒、违规预警、定时打卡和不定时抽检，确保被监管人员在必要管控下回归正常的生活，能最大限度地抑制失控、脱管等问题。

相信新出台的细化的“三个特定”，在这些先进经验和手段的加持下，能有效提高取保率，更好地贯彻新刑事政策。

六、对辩护的启示——如何借此增强辩护之效？

最后，我谈谈三个特定的细化给我们开辟了哪些辩护效果增强之道。

首先，少捕慎诉慎押、新规尤其是三个特定，无疑是嫌疑人、被告人及刑事辩护人的福音，而辩护律师则要积极善用。

一方面，取保候审能很好地推动案件结果走向轻缓。取保候审最后被判缓刑的比率很高，而且会促进不起诉甚至撤案的结果。而且，刚才也提到过，取保候审措施本身对一个人生活和工作的影响，要小很多。

另一方面，因为当事人被取保的话，能显著减少辩护律师出行和会见。在疫情这种特殊时期，出行、会见、开庭都非常的麻烦，耗费时间和精力，加大办案成本。我就在出差办案期间先被集中隔离14天。至于会见，无论市内的还是市外的，都比以前困难很多；视频会见同样存在预约困难、时间也有限、沟通有限的问题；而线上开庭的，庭审效果要差很多。

其次，我们刑辨律师要根据新规及时、有效地推动司法机关适用取保。比如说对减轻、从轻法定情节的论证和提出，就要提前做，不要到最后的当庭辩护时再提出。

尤其在认罪认罚从宽制度下，必须在侦查阶段、审查起诉阶段就跟办案人员进行及时、充分的沟通，把有利的立功、自首、从犯等从轻减轻情节确定下来。刑事案件就有这样的特点，如果你当时错过了认定机会，后面再想补上去，难度会越来越大。

所以，在各个阶段，我们都应尽早地、最大程度地用新规和“三个特定”去争取取保。而且，即使嫌疑人、被告人被批捕了，我们也不要放弃，仍然要去沟通、去争取所有的机会，因为捕后仍有可能变更为取保。我们办理过的案件，还有最高检公布的数据，都证明是有这个空间的。

再次，一旦实现了取保，辩护人仍不能放下工作，还要继续开展相应的告知、提醒及咨询工作。你要跟委托人充分的解释什么是取保候审——它并不意味着案件已结束了，没事了；还要告知在取保期间应该遵循哪些法律义务，尤其是新规里的那些细致义务，都要进行详细的告知和提醒，以免被取保人触犯而又被收押。

根据我的工作经验，我们要特别注意对流程和“节点”的告知和提醒。比如对收到取保决定书5日内必须向执行机关报到的提醒，等等。当然，对他们的合法权益，也应予以及时告知和耐心解释。

最后，我们辩护人还要有责任心去总结实践中的新现象、新问题，勤于观察，善于思考，并通过相关途径建言献策，也为司法完善贡献一份自己的力量。

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编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据司法鉴定中心学术部主任。