侯爱文：认罪认罚从宽案件的“全方位”“代入式”辩护 | 年会发言纪实
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编者按
谢谢主持人。大家好，非常荣幸受邀参加这次年会，也热烈祝贺天津市法学会诉讼法学会2022年年会盛大召开。我今天的汇报将结合刑事程序的阶段进展，从四个方面，结合我及团队的亲办案例，和大家分享下这类案件的辩护心法和方法。
认罪认罚从宽制度从2016年开始试点，一直到今天 ，是不断的完善和发展的，也有不少变化：从 2019年适用率49.3%，一直到2022年达到了90%多的，可以说是非常高的。
我记得北大车浩老师在认罪认罚从宽制度一开始的时候，就进行了一个预判。他认为，该制度带来了从传统的对抗式到协商式的转变。
在我办了很多案件，研究了很多相关案例后，深刻感受到车老师说得特别有道理。但同时我感受到的是，这里面不仅有协商，其实它的过程是协商和对抗的相互交融，对抗中有协商，协商中有对抗。
而且在这个过程中，认罪认罚从宽制度的内容、措施和规则也在不断更新，也革新了传统辩护模式。因此，这里特别讲下我体会到的这类案件的独特辩护模式和方法——全方位、代入式辩护。
一、战场提前，勇于提出独立量刑建议
首先我想到的第一个案子就非常有特点，也非常典型，很能说明这类案件辩护的特殊性。这个案件是该制度在《刑事诉讼法》中得到确认的2018年后国家监察委移送北京司法系统的第一个案件。
它的事实其实非常清楚，被告人一共受贿60余万元，有自首情节，而且他在监察委就认罪认罚，主动交代并及时退赔。在量刑上出现了问题和争议：检察院当时提的是三年至三年六个月的量刑建议，理由是特别自首不能减轻、不适用缓刑。
一审的时候，我就根据刑诉法第201条提出了辩护人的量刑异议，因为他已签了认罪认罚具结书；他还有自首情节，单位还给他出了品格证据，等等。我接下来还做了一个非常重要的工作，进行了全面的案例检索。因为这个制度不是横空出世的，它是衔接之前的宽严相济政策而来的。
检索既往类案，我发现，受贿 100 万左右，有自首情节的，都有判缓刑。我也根据法院量刑方面的意见和指南，找到了自首等情节应该减百分之多少的规则。
于是，我提出徒刑两年的量刑建议，也在后来的法庭辩论中论证、驳斥了检察院认为特别自首不能减轻的观点。也对检察院关于被告人十八大、十九大后不收手不收敛，受贿是在经济和教育领域需从严等观点，进行了充分辩护。
我的辩护得到了一审判决认可，只判了两年徒刑。但这个案件远远没有结束，因为市检院发动了抗诉。二审时也有三轮非常激烈的辩论。在二审时，我首先想到这个案件最重要的是厘清求刑权和裁判权、量刑权间的关系。这一点后来也得到了二审判决书的回应与肯定：“定罪量刑是审判权的核心内容，认罪认罚制度并没有改变刑事诉讼中的权力配置。”
同时，市检院抗诉理由主要是：量刑建议无明显不当、一审判决适用法律错误，尤其是一审违反了法定诉讼程序。
针对所谓一审法院改变量刑建议没有通知因而程序违法问题，我提出的最重要的反驳是：它是一个上位法和下位“法”的关系，公诉人称“法院作出判决理应征求检察院意见”是没有依据的，而且公诉词提到的《实施细则》等都属于下位“法”。上位法《刑诉法》没有规定的内容或程序，下位“法”不能创设。
最后对上述抗诉意见的驳回，二审判决也写得非常精彩、非常智慧：“刑事诉讼法未明确规定认罪认罚案件，法院不采纳检察机关的量刑建议，需要采用何种方式征求检察机关的意见。一审法院用电话沟通的方式征求检察机关的意见并无不当。因此，一审法院不存在程序违法问题。”
因为这个案件维护和强调了人民法院的独立量刑权和裁判权，得到了广泛的重视和传播。很多平台，例如“刑辩书院”“刑事法库”“沪法网”“司法兰亭会”“刑事法萃”“刑辩参考”都转发了二审判决书和我写的总结文章。
很多辩护人觉得认罪认罚从宽制度让我们的辩护更加的困难，基本上没有了辩护空间，但我认为还是有的。尤其通过这个案件，可以总结出二点：
第一，检察院的精准量刑直逼我们辩护人也要精准辩护，我们的战斗也要提前开始，辩护的内容需要更加“全方位”，不仅此罪彼罪、罪与非罪的辩护要下功夫，量刑辩护也需要非常精准、非常明确。这样也是能赢得不少机会和空间的。
第二，认罪认罚案件到了检察院的阶段，你必须得跟上检察官审查起诉的节奏和风格，和检察官尽早地充分沟通。
有的检察官可能很注重“案—件比”考核，延长审限、退回补充侦查的可能性不大；还有的检察官可能因为提前介入侦查，对案情案情很熟悉；所以他们都可能很快就将案件诉到法院，因此，更要尽早地与检察官沟通。
还有的检察官可能更注重“少捕慎诉慎押”，那我们也要及时提出相关理由、进行必要调查、提交相关证据，这样更可能在这类案件取得不批捕甚至不起诉等有效辩护结果。
当然，不可否认，随着它的大范围展开和适用比例的显著增高，辩护人进行独立的无罪辩护、独立的量性异议的空间正在变小。甚至有一段时间，辩护人能否提出独立的无罪辩护，都受到了很多质疑。
甚至在有些案件的法庭上，法官还会去征求被告人的意见，问其是否同意辩护人的无罪辩护，并声称如果同意的话，之前的认罪认罚具结书将被撕毁。
但现在这一问题已基本得到了解决，我们辩护人还是应该勇敢地提出独立辩护，行使法律赋予我们的协商权、签署权尤其是异议权。
二、独立辩护空间变小，需要嫌疑人被告人及家属共进退
随着这类案件办理量的增加，我不断感受到了认罪认罚从宽的制度运行和辩护方法的与众不同——它需要嫌疑人被告人和家属的参与和“共进退”。
我们办理的一个制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案给我的这一感受最明显。接手案件后，通过对电子数据的质证，以及和检察官的反复沟通，被告人的量刑建议终于从三年减到一年三个月。因为被告人是个女同志，要签署具结书的时候很心惊胆战、很胆小，所以，真是费了很大劲和检察官沟通，才从三年降到了一年三个月。
但我们又提出，这个案件她是第二被告，有从犯的情节。而且我们又进行了大量的案例检索，指出一般情况下从犯要减少20%至50%的刑期，犯罪较轻的要减少50%以上甚至免除刑罚。而且对这些相关案例，我们还进行了统计分析，得出从犯一般是40%的从轻减轻的结论。
到了庭审阶段，我成功地说服法官，最后在判决中认定了她的从犯情节，而起诉书是没有这个认定的。但判决的量刑却依然是一年三个月，而主犯、第一被告是一年六个月，显然罪刑不相适应，因此，完全有上诉空间。
但被告人害怕二审会全面审查，因为本身就是我们的电子数据质证把她从三年降到一年三个月的，所以她怕二审全面审查后又回到三年，所以就放弃了上诉。
这个案件被告人选择了“退”，但也有不少认罪认罚从宽案件的被告人和家属选择了和我们辩护人一起“进”和坚持，后面我会讲到。
接下来这个案件也很有意思，巧的是，我还跟常铮主任探讨过这个案件。指控罪名是滥用职权罪，被告人触犯的是第二款，法定刑幅度是五年至十年。经过与公诉人多次沟通，公诉人认可了他有认罪认罚、坦白的情节，提出的量刑建议是五年六个月，最终也签订了具结书。
但在庭审的时我还是对量刑建议表达了意见，提出被告人还有自首情节。庭审打得也很漂亮，最后法院将罪名改为了更轻的徇私舞弊暂予监外执行罪。
因为这是一个三至七年量刑幅度的罪名，被告人有坦白等情节，又认罪认罚，完全可以在三年半或四年左右量刑，但法院判决是五年六个月。本案被告人也是出于种种原因，也想尽早入监、早点减刑，也放弃了上诉。
因此，这两个案件给我的触动非常大，认罪认罚从宽制度带给我们的思考在于，我们不能再用传统的“辩护人是专业化法律人或团队因此要严格依照法律辩护”的思路，去办案了。
在这个框架之下，你必须得加强和当事人甚至是家属的沟通，用专业的能力和经验带动他们、引领他们、陪伴他们一起经历刑事程序，一起去感受这个制度带来的考验。
但因为你要带动他们“投入式”地“全方位”辩护，你的责任和风险更大，所以需要你和他们站在一起，形成一个团队。而且要和“摆渡人”一样，与他们一起“逆光”而行。
三、“代入式”全方位辩护，做好嫌疑人被告人的“摆渡人”
接下来的贪污受贿案就是如此。这个案件我接手时感觉非常棘手，在监察委面前，他完全“零口供”，而且监察委还出具了书面材料证明，被告人有殴打监察委相关人员的行为，态度极差，还用非常长的书面建议建议对其从重处罚。
疫情期间，又是监察委办的案件，会见真是太难了，但我还是不断地约会见，要和他沟通下，因为我发现他整个受贿事实多达7起，而且相关书证包括银行证据及言辞证据都非常充分，也就只能做点未遂、中止方面的辩护。而能当面沟通的话，我就可以把我的专业判断告知他，并询问其“零口供”的原因。
在非常不容易才约上的第一次会见里，我就问他为何之前长达六个月的留置期间都是“零口供”，那些指控事实存不存在，为何一直“零口供”？接着，我提供了我的专业意见，告诉他通过阅卷和证据分析，案件事实上的辩护空间不大，建议他选择认罪认罚的态度，效果会更好。
而且我也用检索出来的相关判例跟他沟通。没想到的是，在被告人有抑郁症，之前六个月“零口供”的情况下，我在第一次会见时就能取得他的信任，认可这个方案。
接下来，我就开始特别多地和家属沟通，因为要在很短的时间凑够150多万的退赔，现在检察院还要考核“案—件比”，可能不会延长审查起诉期限。这个案件真是体现出来了车浩老师说的协商式司法，检察官也非常真诚、非常负责，一直等着家属能够去退赔。
最终，家属也是非常不容易、非常艰难地分三四次凑到钱进行退赔，也是到了延长审查起诉的最后一天才全部退赔完。
但到了最后的量刑协商阶段，检察官也是非常坦诚地和我说，他做了很多沟通工作，但没有办法，最低只能是五年半的量刑建议。
于是，我们辩护人根据我们的经验和方法，又开始进行了“全方位”的工作，包括大量的案例检索和法律论证，确信被告人全部退赔又表示认罪认罚情况下，即使是数罪并罚一般也不应判那么重。
有了这个基本判断后，我就在后续几次有限会见时间里和被告人协商，征求他的意见，并将上述专业判断告诉他，建议可以先不忙签协议，供他斟酌和权衡。
更重要是，因为之前的每次会见我都告诉了他认罪认罚及全部退赔后的数罪并罚量刑建议可能是多少，所以被告人也将会有更准确和理智的抉择。最后被告人听取了我们的建议，没有签，也准备到法院的时候再搏一下。
到了法院阶段，庭审效果也是非常好。之前那位非常负责的检察官在庭审时也很客观公正、负责任，在为被告人的全力退赔争取应有的宽大。庭审中还出现了突然并案的特殊情况，因此，需要随时做好应对。
而这就需要你在庭审前就把案卷吃透，而且要非常智慧、非常机警地去关注庭审的每一个进展和细节。大家知道受贿案件中，如果有三次以上索贿，面临的可能是十年以上的量刑。因此，并案后需要非常注意这一点。
庭审中，我还对监察委出具的被告人曾打人、要求从重的材料进行了一个充分准备后的、巧妙的“全方位质证”。
我结合自己的调查并提交证据证明了：第一，挨了被告人太空杯一砸的人其实是本就不该进入办案场所接触被告人的保安；第二，被告人还有抑郁症，保安言行不当导致冲突，也有他自己的责任；第三，留置场所本就不该出现太空杯，管理上也有疏漏。
而且，在庭审之前我就和法官进行了认罪认罚方面的沟通，并提出了四年半的量刑建议。这样就在整体上形成了“全方位”的“投入式”辩护，其效果应该也是可期待的。
最终案件尘埃落定，我们的意见被法院认可，只判处了被告人四年十个月。我觉得这个案件充分体现出：
第一，认罪认罚案件不仅有很多的协商性，也有如前所言的很强的对抗性：在协商中对抗，在对抗中协商，真是“边打边谈、边谈边打”。因此，要“全方位”地使用各种辩护方针和策略。
第二，也充分体现了刚才所说的认罪认罚案件如果你“代入式”“投入式”辩护的话，责任会更大、风险也更大，因此，一定要对案件有非常深入的分析和准确的判断，这样才能勇敢地辅助当事人及家属做出各种责任性的抉择。
就这个案件而言，一旦被告人在检察院阶段不签具结书，很可能后续将面临更高的刑罚，而多哪怕半年有期徒刑就不仅是多半年的监狱生活，还可能错过孩子的升学陪伴、对老人最后的照顾机会，等等。
而且这类案件一旦一审签署具结书，上诉及二审的机会和空间都会变小。
当然，这个案件的被告人也是很正确、很信任地选择了让我们辩护人给他“摆渡”，一起着力、一起共进退，也很难得。
下面这个案件的被告人也有很坚强，选择和我们辩护人一起坚持，克服压力，做好“投入式”辩护的准备。这个案件的被告人挪用公款高达1.5个亿。这个案件也特别有意思。
在监察委阶段，他并没有被留置，因为他一直特别配合监察委的工作，口供非常得好、非常得顺畅，感觉整个认罪认罚的效果也很好。
但我见到他，和他沟通的时候，他却告诉我，其实他在监察委的口供是不实的，他根本就不知情，也没参与，也没有起到作用。他当时还问我：“侯律师，检察院要提讯我了，我该怎么说？我是继续按照监察委阶段的口供讲，还是讲实情？”我的意见是：“如果你在检察院阶段再不说实情，可能也没有机会再说实情了。”
他其实非常的纠结、非常的犹豫，他始终觉得自己配合能得到一个好结果。后来经过沟通，他最终还是听取了我的意见，在检察院阶段去说了实情，但也带来了强制措施的变更。
但这个我提前也给他做好了预警和提示：你被控挪用公款1.5个亿，不管你是怎么说的，不管你在监察委是如实说的，还是现在是如实说的，都会面临强制措施的变更。
在检察院阶段，第一，我们提出了调取同步录音录像，因为这里面可能有不如实的供述，还有威胁方面的内容；第二，我们提出被告人有从犯情节，但检察官都没有认可。而且提出挪用公款1.5个亿，最低是五年，数罪并罚的话六年，如果不认罪就是七年的量刑建议。
到了法院阶段，也正是他被变更强制措施的两个月时间，我会见了他近10次，并且继续要求调取同步录音录像，跟法官进一步地沟通。其实这个案件是有无罪辩护空间的，但被告人挺不住了。我们也告诉他了无罪的辩护空间，以及在中国不算不起诉、撤回起诉的无罪判决率是万分之三左右。
而他自己主要顾虑这个案件是专案，最后顶不住了，很惶恐、很害怕，决定还是妥协。于是，我们给他的专业意见是，即使认罪认罚也不能放弃对从犯的认定要求。
同时，我们作为辩护人，依然坚持了对同步录音录像的调取和阅读，并提出了从犯的辩护意见，最终法院不仅认可了从犯，还主动给检察院做工作，在庭审前完成了认罪认罚具结书的签署，最后只判了三年。但总体而言，这个案件是有协商，但对抗性还是很强的。
四、坚持无罪辩护，及时调整辩护策略
刚才说的是认罪认罚从宽案件提出罪轻意见时的辩护策略和方式。但如果遇到涉及无罪的、此罪与彼罪的，就又是另外一种打法。案件“争议点”和“胶着点”不同，关键战场不同，决定了要有不同的策略。
比如这个走私珍贵动物制品案，我在侦查阶段就申请了重新鉴定，把数额打了下来，为最后的不起诉结果，奠定了很好的基础。
接下来这个案件，据初步检索，是全国唯一一起经辩护将走私人发从走私普通货物罪降格为走私废物罪的案件。
这个案件的经验和方法所得是：这类案件不仅需要辩护人在审查起诉阶段就和检察官进行充分沟通，而且要有一定的策略和技巧，更要选择好“主战场”，并充分掌握相关行业的专业知识。
这个案件指控的走私人发的数量和偷逃应缴税款额都非常大，117多吨头发，偷逃应缴税款2630多万元，被告人可能面对的是无期徒刑。
我在跟检察官沟通的时候就发现，案件的走私物并没有起获，而且经过我们的相关学习和咨询，发现在发制品行业，“经梳理”的人发也是有重大区别的——分为“顺发”和“档发”，前者是普通货物，后者是“废人发”，在相衔接的征税种类上也有区分。
而本案中走私的人发并没有被起获，也无法用实物证据证明它们达到了相关司法解释和规定对“顺发”的高要求——对每一根人发，经发根至发梢梳理一致。
而现有言辞证据中的“经梳理”并不是严格意义上的法律语言，并不能证明其梳理是按照上述严格要求进行的，因此，只可能是“仅按长度而未按发根和发梢整理的人发”的“废人发”。但检察官认为案卷里的核定书结论就是这样的，所以还是比较坚持。
而且我发现，在和他沟通的时候，他还是非常尊重和客气，还让我们提交相关的辩护意见。但这种情况下，辩护人是否要把主要的辩点和意见都展现出来，就是一种考验了。在全部案卷言辞证据较多的情况下，我选择了更多地听检察官怎么说。因为这个案件的证据预示着本案的“战场”将主要在审判阶段。
但同时，我也给检察官提出了一个很重要、而且他们已无法补救的问题——案卷里统计、鉴定的很多宗头发都是在缅甸本地买进和卖出的，并未跨越国境，而且还有不少是“人发”的鬃毛。
这就促使公诉人重新对数量及税额做了两次鉴定，将“走私人发117275.2公斤，偷逃应缴税款26374225.2元”降为了“走私人发98260.2公斤，偷逃应缴税款22522047.45元”。
我们还到发制品协会调取了相关的证据，并咨询了专家，论证了“经梳理”的真正含义——口头上的“经梳理”和法律意义上严格的“经梳理”还是相差甚远的。
我们也提交了《进出口税则注释商品及品目注释》的相关规定——05.01废人发包括“未经加工的人发”和“仅按长度而未按发根和发梢整理的人发”；67.03普通货物人发包括“经梳理或其他方法加工（例如，稀疏、脱色、染色、成波纹形或卷曲的人发）”。这就更加充分地证明了我们观点的正确性。
结果案件在一审就得到了重大突破，成功改变了定性，将被控罪名从“走私普通货物罪”降格为了“走私废物罪”，刑期从可能的无期徒刑大幅降到十年以下，罚金更是从可能上亿元降至两百万。
这个案件还有一个很重要的点：家属当时建议还进行一个从犯的辩解，我也是计算了得失，做出了权衡，顶住了压力说：“咱们就是要精准辩护、进行根本性辩护，就只做此罪彼罪的辩护”。我想这对我们的辩护策略选择也是有启发的。
最后这个案件的辩护策略和技巧也值得简单分享。这个案件也是成功地把十年以上的贷款诈骗罪给辩掉了。而且，在这个案件里，我们也是非常技巧性地，通过不断地坚持，将相关民事诉讼案件中有利于本案的证据都得到了，证明了被告人已归还了更高比例的贷款；我们还通过对被告人之前非吸案件的不断申诉，获得了更多有利证据。
庭审时，我也进行了充分的展开，对“以非法占有为目的”进行了“集中辩护”和“精准辩护”。最后，案件在一审就取得了突破，这个罪名被直接拿掉了。而且，被告人他本来面临十年以上的刑期，经过我们这样的“集中辩护”，这个罪名被拿掉后，综合全部定罪和处罚，他只需再执行7个月多的剩余刑期，现在只剩不到五个月刑期了。
上述就是我的一个汇报和分享。我相信之后分享人的发言肯定会更精彩，尤其常铮主任，她在这个领域是深耕的。
五、告别艰难的2022年，让我们共同迎接新的2023年
最后我想说，2022年终于过去了，今天是最后一天。
在这一年中，可以说，我们刑辩人真是经受了很严酷的考验：我们经历了各种隔离，也不知道出差后是否会被隔离及隔离多久，甚至不知道出差后还能不能回京；经历了没完没了地做核酸；还有囤货囤药；尤其在以往我们最忙的12月，还要经历或者正在经历阳了、阳过、阳康甚至复阳。
在这里，我们需要以刑辩人特有的乐观、坚定和勇敢去展望2023年。我们坚信，明天一定会更好。感谢大家，感谢主持人。