高文龙：刑事诉讼法解释在刑事辩护中的应用 | 年会发言实录

编者按

2022年12月31日，天津市法学会诉讼法学分会2022年年会在线上成功举办。年会以“中国式现代化下的诉讼法与证据法研讨会”为主题。年会在天津市法学会指导下，由天津市法学会诉讼法学分会主办，南开大学法学院和上海靖予霖（天津）律师事务所承办。会议采线上方式进行，并通过上海靖予霖（天津）律师事务所和北京周泰律师事务所视频号全程直播，在线实时收看达3100余人次。本文为北京尚权律师事务所副主任高文龙的发言，整理后由高律师修改审定，现予推出，以飨大家！

高文龙 | 北京尚权律师事务所副主任、合伙人

谢谢主持人。各位老师，各位朋友，大家下午好。感谢朱桐辉老师的邀请，让我有机会参加这个高水平的研讨会，向各位学习。我的发言分为三个部分，第一部分是法律解释的实践，第二部分是法律解释的分类，第三部分是法律解释的应用。

一、法律解释的实践

在刑事诉讼中，法律解释具有重要的价值和功能。尚权律师事务所一直强调，作为刑事辩护律师，应当具备三大能力，证据分析能力，论证说服能力和法律解释能力。其中，法律解释能力尤为重要。我们是成文法国家，成文法的好处是有法可依，弊端是法律规定微言大义，经常出现理解不一致的情形，这就需要对法律进行解释，以便实现各自的诉讼目的，更好的适用法律。

司法实践中，需要解释的法律俯拾皆是。比如：《刑诉法解释》第123条第（一）项规定，采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述应当排除。

司法实践中，本条规定有两个地方需要解释。首先，“变相肉刑”的定义和范围每个人的理解都不一样。除了刑讯逼供以外，还有哪些恶劣的手段属于变相肉刑，法律和司法解释也没有做进一步的规定，司法实践也莫衷一是。

让一个膝盖做过手术的人端坐在低矮的沙发上算不算变相肉刑？这是需要结合具体案情进行解释的。第二，什么是“难以忍受的痛苦”，这个争议更大，因为每一个人对痛苦的忍受程度是不一样的。关云长刮骨疗毒，忍耐力何其强悍。但如果换个人，别说刮骨，打一针都会疼得大叫。

再比如，最高人民法院《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第十一条规定：当事人、辩护律师、诉讼代理人等可以依照规定复制录音或者誊录庭审录音录像，必要时人民法院应当配备相应设施。何为誊录，允许誊录是否意味着可以复制？这都是需要解释的。

二、法律解释的分类

（一）根据解释主体和效力

法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种，是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

1、正式解释：通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同；法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

2、非正式解释：通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

（二）根据解释尺度

根据解释尺度的不同，法律解释可以分为限制解释、扩充解释与字面解释三种。

1、限制解释：这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

2、扩充解释：这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

3、字面解释：这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

（三）根据解释方法

1、文理解释：文理解释又称语法解释或文义解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。这种解释要防止脱离法律的精神实质而断章取义或陷于形式主义。

2、逻辑解释：逻辑解释是运用逻辑的方法，分析法律规范的结构内容、适用范围和概念之间的联系，以求对法律规范的含义作出确定的解释。

3、系统解释：系统解释是从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。

4、论理解释：论理解释又称目的解释，是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的进行的解释。

（四）根据解释的自由度

1、狭义解释：狭义解释，又称严格解释，强调法律条文字面上的含义，严格地理解与把握整个法律的精神，较少解释的自由度。普通法系国家，特别是英国，倾向于狭义解释。

2、广义解释：广义解释是较自由的解释，强调不拘泥于文字的、比较自由的解释。一般法官尊重立法者原意，不愿违背法律条文规定，但在一些特殊社会条件下（如社会矛盾激化、发生危机、对外战争等）会作出改变法律字面含义，甚至改变立法原意的解释。

三、法律解释的应用

（一）有的法律规定，在用词和语法上有歧义，需要依据文理解释的原理进行解释，以便准确理解法律条文的基本含义。

1、《刑诉法解释》第35条第2款规定，当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

什么是“当庭”，多数时候不会有争议。但在有的特殊案件中，辩护人在庭前会议中提出回避申请，法官直接驳回辩护人的申请。辩护人当场反对，认为法官无权在庭前会议中驳回回避申请。法官认为根据法律规定，他有这个权利。这就涉及如何解释“当庭”。根据字面意思，这里的“庭”，应当指的是开庭审理活动，而不是法院里的某个法庭，也不是某个具体的地点，否则，法律规定为“当场”驳回即可，这样就能涵盖所有情形。

既然这里的“庭”指的是开庭审理活动，那就意味着，只有辩护人在开庭时提出回避申请，且该申请不符合法律规定时，法官才可以当场驳回。但在庭前会议中，法官是没有这个权利的。《刑诉法解释》上述规定，本质上是赋权条款。它赋予法官的是“当庭”驳回的权利，而非“当会”驳回的权利。对于公权力而言，法无授权不可为，所以，法官不能在召开庭前会议时驳回辩护人的回避申请。

2、《刑诉法解释》221条第3项规定：开庭审理前，人民法院应当进行下列工作：通知当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭五日以前提供证人、鉴定人名单，以及拟当庭出示的证据。

司法实践中，有时候律师只能在开庭前一两天申请通知证人出庭。法官往往会拿上述规定来拒绝律师。他的理由是，《刑诉法解释》明确规定要在开庭5日前提供证人名单，申请证人出庭，你在开庭前一两天才提交申请，已经过了最后期限，对此申请法院不予受理。

这种理解是错误的。仔细研读上述规定可以发现，该条文的核心意思是“法院应当……通知”，这里强调的是法院在开庭前需要做的准备工作，以及法院的通知义务，而非规定辩护人申请通知证人出庭的截止时间。申请通知证人出庭，是被告人、辩护人行使诉讼权利的行为，属于私权范畴。

众所周知，私权利行使的规则是法不禁止便自由。纵观《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》，没有任何一条规定辩护人不能在开庭前一两天时申请通知证人出庭。所以，对上述规定，应当严格按照其字面意思理解，做出有利于辩方的解读。

其实，在刑事诉讼中，无论是被告人，还是辩护人，他们收集证据的能力，以及获取证人信息的能力，都极为有限。如果再从时限上过分苛责的话，无异于限制或者剥夺了被告人、辩护人的诉讼权利。

另外，在刑事案件的法庭调查结束后，法庭辩论之前，审判长都会依据《刑诉法解释》第273条的规定询问被告人以及辩护人，是否申请通知新的证人到庭，调取新的证据。法庭调查结束尚且可以申请证人出庭作证，开庭前一两天申请反而不行？这显然说不通！

（二）有时候，法律条文的字面含义比立法原意窄，就需要作出比字面含义更广的解释，才能正确理解和适用法律。

比较典型的是《刑事诉讼法》第一百九十条。该条规定：开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。

依据字面意思，审判长只要告知“名单”，被告人、辩护人就可以行使申请回避的权利。但仔细想想，光知道“名单”是远远不够的。虽然被告人和辩护人都有申请回避的权利，但还是应当以被告人为主，因为他们最熟悉当地的人情世故，家长里短，有能力判断公诉人等是否与案件及其本人有利害关系。为了让被告人做出准确判断，在告知名单时，不仅要告知名字，还要告知名字的准确写法，以及这些人的职务和工作履历。

其中，工作履历尤其重要。如果合议庭的法官以前在民庭工作过，审理过被告人的其他案件，就可能构成申请回避的理由；如果人民陪审员曾经或者正在某个政府部门工作，恰巧与被告人的某项行政申请有密切关系，也可能构成申请回避的理由。这些情形，都需要详细了解工作履历之后，才能做出准确判断。如果狭隘理解法条，将“名单”解释为仅仅需要告知名字，显然无法保障被告人的回避申请权。

（三）有时候，为了准确理解一个法条的具体含义，需要从该法条与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用的角度，解释法条的内容和含义。

《刑诉法解释》第54条规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。

《刑诉法解释》一经公布，本条规定就引起了巨大争议。目前的司法现状是，法院系统已经不允许辩护人复制讯问录音录像。

这种做法是错误的，本条规定不能解读为禁止辩护人复制讯问录音录像。

1、《刑事诉讼法》第40条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

2、  讯问录音录像是否属于案卷材料？《刑诉法解释》起草小组撰写的《<刑事诉讼法解释>理解与适用》明确：“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。

既然《刑事诉讼法》明确规定案件材料可以查阅、摘抄、复制，既然讯问录音录像属于案件材料的范围，那就当然应当允许辩护人复制，这是再明白不过的道理。《刑诉法解释》虽然是正式解释，具有法定效力，但也不能超越或者违反《刑事诉讼法》的规定。

3、《刑诉法解释》第54条仅仅规定，对于讯问录音录像，辩护人申请查阅的，人民法院应当准许。对于申请复制的，如何处理，其实并未明确！人民法院不许辩护人复制的依据何在？是否许可辩护人复制讯问录音录像，是典型的公权力行为。行使公权力，需要法律的明确授权、许可，人民法院在没有明确法律依据的情况下，禁止律师复制讯问录音录像的做法，显然是错误的。

4、2013年9月，最高人民法院刑事审判第二庭《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（以下简称《批复》），明确规定辩护律师可以复制讯问录音录像。到目前为止，该规定尚未失效，辩护人仍然可以引用，地方各级人民法院也应当遵守并允许辩护人复制讯问录音录像。

2014年1月，最高人民检察院法律政策研究室给上海市人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》明确，辩护人无权查阅、复制讯问录音录像。

在最高人民检察院有相反规定的情况下，最高人民法院依然没有宣布撤销上述《批复》，这其实传递出一个强烈的信号：最高审判机关坚持认为讯问录音录像属于案件材料，辩护人可以依法复制。前有最高法允许复制的批复，后无禁止复制的司法解释，地方各级法院应当允许辩护人复制讯问录音录像。

（四）有时候，我们需要按照立法精神，从现阶段社会发展需要出发，对法条进行恰当的解释。

《刑诉法解释》第655条规定：本解释自2021年3月1日起施行。最高人民法院2012年12月20日发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件，与本解释不一致的，以本解释为准。

本条规定特别厉害，直接否定了与其内容不一致的司法解释和规范性文件的效力。但何为“不一致”，在司法实践中恐怕有争议。通常情况下，“不一致”有以下两种情形：

第一，此有彼无或者此无彼有。此时二者并不矛盾，也不相互排斥或者否定，二者是并列关系，或者相互补充的关系，无论有无特别说明，二者都应同时有效。

第二，彼此排斥，相互否定。比如：假设《刑诉法解释》第54条加上一句：辩护律师申请复制的，人民法院不应当准许。有了这个条款，再结合第655条的规定，相信辩护人就再也无法向人民法院申请复制讯问录音录像了。

所以，对于《刑诉法解释》第655条的规定，要正确理解和适用，既不要引用与《刑诉法解释》有矛盾的解释或者规范性文件，也不要惧怕该条内容，不敢引用对辩护有利的规定。

总而言之，正确运用法律解释解决司法实践问题，要有认真的态度和精神，要对法律掌握得非常系统、准确，对整个法律体系、法律条文的变迁也要非常清楚，这样才能够在法律解释司法对抗当中立于不败之地。

（拍照：朱桐辉）

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编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据司法鉴定中心学术部主任，泰和泰（北京）律师事务所刑事部学术顾问。