诉讼法年会回顾|朱明勇：刑事合规与罪刑法定—刑法形式与实质

编者按

2022年12月31日，天津市法学会诉讼法学分会2022年年会在线上成功举办。

本次年会以“中国式现代化下的诉讼法与证据法研讨会”为主题，会议由天津市法学会诉讼法学分会主办，南开大学法学院和上海靖予霖（天津）律师事务所承办。会议采用线上方式进行，并通过上海靖予霖（天津）律师事务所和北京周泰律师事务所视频号全程对外视频直播，在线实时收看达3100余人次。

以下是北京京门律师事务所主任朱明勇在年会上的发言，整理刊发，以飨大家！

朱明勇

北京京门律师事务所主任

各位老师，各位嘉宾早上好。今天是一个非常特殊的日子，明天就是 2023 年的第一天了。昨天也是过了我们传统的腊月八，中国人说过了腊八就是年，所以在新年即将到来之际，祝大家新年快乐。

尽管这个冬季的新年，也许很多的人其实并不快乐，因为受疫情的影响，大多数人根据专家的分析，好像百分之七八十、八九十的人都已经在生病或者生病过程的康复当中。今天的学术会议我还是非常高兴来参加的。受桐辉兄弟的邀请，这是一个学术的会议，刚才也讲到了，但是本人不做学术很多年，我是大概在 20 年前在大学里边当老师，主讲刑诉法，后续也陆续在讲。但是这些年对刑事诉讼的关注，主要是从学术理论的研究转入到实务当中。学术本身它既有理论，也有实务，所以我们其实不是说学术仅仅是理论问题，它还有很多方面也是实务问题。如果我们有可能把理论问题和实务问题结合起来，也许这才是真正的学术。

通过这样的一个铺垫，我就想到了一个事情，昨天看到了一篇文章，就是新冠疫情的治疗方案，赤脚医生的一套方案打败了很多权威的专家。专家们在讲了各种各样的药物治疗的方案，治疗的程序，药物的分类以及相关的反应，但是效果并不好，大量的仍然是重症，还有死亡。反而很多乡村的赤脚医生因为面临他们当地发病率比较高，他们采用的一个组合拳就是退烧药，加上点激素，再加上抗生素和抗病毒的，这四件套组合拳下来，发现大量的农村的老人并没有出现很严重的像城市那样的危重和死亡的病例。这就使我想到我们很多专家近些年突然对“企业合规”问题就产生了高度的热忱，纷纷去研究，去推广，去讲解，写文章，甚至出书。我们也在实务领域忽然醒过来，去关注合规是个什么东西。可是当我们把企业合规问题经过很长时间的研究，再回看这些专家所提出的一些观点，分析之后就发现合规原来就是一个合规合乎法律规定，或者是合乎相关的规定的问题。对一个企业来讲，或者是对一个人来讲，它的意义在哪里，我觉得它的意义无非就相当于是给每一个人，每一个家庭，要根据自己根据家庭的状况，你这个家庭有多少人，是干什么的，在哪个地区，你要制定一个家庭依法生活守则，这么一对比就发现这个提法实际上是很荒唐的。任何一个人都是处在一个家庭当中，这个家庭在社会上，它作为一个细胞，社会治理它是有一套法律体系的，我们所要求的就是这些人，你要按照法律体系来运行，你就没有问题。如果我们要求每一个家庭，你去根据你家庭的情况，你自己去制定一个你的遵纪守法的守则，你再去搞一套早晨出门、上街吃饭、买菜做饭，跟社会的交往都要严格按照你自己制定的守则去进行，你觉得这样就不会违法，我觉得这种说法恐怕就觉得有点搞笑的意思了。

具体来讲，我们要质疑一个问题，就必须要找清它的来龙去脉。所以我们就检索了一下相关合规的前世今生，最后找到了它的来源，说是从美国来的。美国大概是在 1977 年就开始有相关合规的一些政策和法律的规制，也有人发现 1978 年就已经引入到中国。在美国比较典型的是 1991 年一般行业量刑指南，被认为这是企业合规的祖师爷。问题是 1978 年我们的企业就已经有了一个合规的概念，或者这么一个领域的研究，我们要问的一个问题是，它几乎跟我们改革开放 40 多年以来进程是同步的。那么，难道我们的刑事诉讼法学者和刑法学者，或者是相关的公司法学者，几十年以来， 45 年的时间都没有发现这是一个问题，突然这两年就集体发现了企业合规是一个非常重要的领域吗？所以这个问题我们给他归结，从实务角度来讲，它可能真不是一个学术问题，它本身它是一个伪命题。

为什么我们说它是一个伪命题，一个企业你要不要合法合规的去生存下去，你的生产经营是不是要按根据法律规定和规章制度，甚至是行业标准、国家标准去进行，这显然毫无疑问是必须这么做的，你不这么做，你就是违规，违规就要受到相应的民事的制裁，行政的制裁和刑事的制裁，这是符合逻辑的。

难道我们突然说我给企业搞一个合规的治理体系，我建立了一套合规的计划，有很多的承诺书，有很多的制度上墙，有很多的开会的培训，一旦你出现违法犯罪的时候，就没有事情了吗，它就变成了护身符了吗？所以这就是一个悖论的问题。任何一个事情，从辩证统一的角度来讲，它都有形式和实质两面。第一个就是你的合规的这一套做法，你是形式的还是实质的，如果你是形式上，我有不允许我的员工去行受贿，我的企业一切的经营都是要求达到合规的，所谓的 12 大类的所有的指标，比如我的经营资质是符合的，我的融资方案也是符合的，我的用工也是符合的，我的财税管理都是合规的，还有一些表面的会议、承诺书，甚至给大家展现出来的我还有企业合规的部门和企业合规官，甚至我还有ISO的国际和国内认证，难道当发生刑事案件涉及到企业的时候，你拿出这一套，你就不构成犯罪了吗，我们是要打一个问号的。就像一个人被评为模范共产党员，难道他犯罪的时候，你能说他是模范共产党员怎么可能犯罪，或者要从轻减轻处罚。这就回到刑法当中的罪是怎么认定的，他要看犯罪构成的要件，而且重点要考察你企业的主观方面，你有没有犯罪的意思。如果你企业长期搞走私的，经常去安排部署各个部门负责人和员工去实施了一系列的和走私的相关环节的行为，当走私行为被发现的时候，你难道你说我们是有制度不允许走私的，我们有文件要求要严格的报关，如实的报税等等，你就没有罪了吗？

还有你写在形式上的这些东西，有时候看起来是一个合规的内容，但是有时候你又会在实践当中发现，恰恰是你这些合规的内容，又可能被认为你是以故意这种形式上的合法来掩盖非法的目的。我想这两年扫黑除恶的案件当中，很多的案件中，在指控的一些涉黑的组织犯罪当中，有很多是指控他们有帮规，因为黑社会组织的特征里边有一个组织性特征，组织性特征要求有认定他们有个帮规、戒约等一些证据的要求。但是，我们看到有的企业被指控为是一个黑社会性质组织，它的帮规是什么，是不准员工喝酒，不准员工赌博，不准员工吸毒，认为这就是企业的黑社会性质组织的组织特征。但是这些特征你会不会发现他是要求他们的员工不允许去做一些违法、违规，乃至是违背道德的一些事情吗？但是它恰恰被认为这是黑社会性质的组织特征，这种案例是非常非常多的，并不是特例。

而最后我们因为时间的关系，我就简单再讲一点。一个行为我们要判断它是不是构成犯罪，是不仅要看它形式上，而且更重点的要考察它实质上。所以我们看一个行为到底符合不符合犯罪的构成要件，你首先要看它有没有形式上的违反法律规定的条文，就是违反规范的意义。另外一个你要看法律条文它所保护的法益，或者是它背后所体现的真正的含义是什么。如果它的形式上是合法的，而实质上与形式完全不同，本质上就是有社会危害性的，我们是不是会觉得你形式说的再好，也掩盖不了你本质上还是构成违法犯罪。

所以我们从实务的角度来看，很多的学者，包括律所、高校，大家都把合规问题当成一个非常重要的领域，去投入大量的人力、物力和财力去研究。其实，这本来是企业管理的问题，现在一夜之间忽然变成刑事诉讼的问题了。就像一个乡村的赤脚医生，发现你发烧，给你退烧，有炎症，就用消炎药，再不行用点激素，再加上一些抗病毒的药物，也许就把这个病给治好了。而那些专家们并不上临床，整天在大会小会上讲各种看起来一套一套的理论，最终也没把病毒的事情搞明白，反而贻战机。

如果说一定要把企业合规与刑事诉讼关联起来，实务当中，其实就是一个企业涉及到犯罪后的合规问题，刑事合规在涉案的时候可不可以获得一个从轻减轻的这种处罚的结果，或者是合规不起诉或者暂缓起诉。但是不管怎样的一些做法，你最终还是要归结你企业的行为到底是够罪还是不够罪。如果不够，就不存在什么合规不起诉的问题。如果够，那就涉及到我们要提出的最核心问题，够罪不追诉，罪刑法定的原则我们放哪里去？罪刑法定就是企业的行为够罪了，难道我们会因为它有一个合规的形式体系，就无罪了吗？特别是经过调查，又有证据证明它的合规是假的，那怎么办？比如单位行贿罪，他就是单位行贿了，难道它单位有一个规章制度说不允许员工行贿，我们就可以不起诉他吗？这都是无需讨论的问题。

还有，我们现在的合规审查，对单位作不起诉，还有一个前提是要求单位要认罪认罚。这里面又有一个悖论，既然要认罪还要认罚，单位的罚就是罚金。那你怎么罚？认罚，我又不起诉你，你罚从何体现，是不是要在检察院把钱给收掉了，这都是需要一些制度的解决。所以有人期盼刑事诉讼法的下一步的修订，也许要把合规引入到刑诉法制度当中来。但是我们就觉得这样的一种制度即便确立，它也最终解决不了形式和实质的问题。如果你有形式上的一套合规体系，实质上你的行为完全符合犯罪构成，可不可以因为你有这种合规的体系，就不追诉，那当然是不可以的。

所以最后我就提出一个希望，我们的学术研究要紧跟实务，而不能够变成空中的楼阁。我今天本来是想随便讲一讲，提出几个思考和疑问，但是我看到会议的议程当中后边还有很多人都会讲合规，我想大家应该都是讲合规如何好，如何有意义，如何值得深入的研究。但是我上来就提出它是一个伪命题，我觉得这个等于是在我们即将过年的时候，给大会点了一个烟花爆竹，搞了一点点气氛，还望大家多多的批评指正。

本次年会直播视频限时回放

欢迎扫描下图二维码收看

靖予霖（天津）

上海靖予霖（天津）律师事务所坐落于天津市红桥区陆家嘴金融广场 A 座39层，办公面积800余平方米，是天津市目前专攻刑事业务的专业型律师事务所。

主要服务范围包括，刑事辩护、刑事代理、刑事合规，秉承“攻刑以专，相靖予霖”的所训，汇聚北京大学、清华大学刑法学、诉讼法学专业学者教师，以及实务经验丰富的转岗人才，已与南开大学滨海学院、天津商业大学法学院、中国民航大学法学院等高校签约实践基地，并积极参与法律援助案件办理和义务法律服务，履行社会责任。

点击下方二维码
打开高德地图根据路线指引即可到达

上海靖予霖（天津）律师事务所

往期推荐 ●●

// 1

// 2

// 3

// 4

// 5

// 6

// 7

// 8

// 9