民商法大咖热辩“让与担保法律效力的认定”!

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本文摘编自李志刚博士主编、百余位民商法领域大咖参与的《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第一辑）》一书。作为第一部正式出版的以民商法微信讨论群为基础整理而成的作品，本书将40个民商法审判前沿 “真问题”的分歧观点、思辨过程以对话的方式呈现出来，并辅之以精心梳理的代表性学术观点，选编的真实典型案例，带领读者进入法律思想的盛宴。

本文共计 4644 字  丨  预计阅读时间 4 分钟

发言群友

司伟、叶林、仲伟珩、吴兆祥、熊丙万、方斯远、杜军、刘凯湘、李志刚、姚辉、林海权、尹田、曾宏伟、王建文、丁广宇

沙龙实录

司  伟：《最高人民法院公报》2014年第12期刊载的（2011）民提字第344 号朱某与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案裁判要旨为：“（1）双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。（2）借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186 条有关‘禁止流押’的规定。”您有何评价？

叶  林：极好的裁判！极度赞赏！不是因为改了就好，而是因为从前的做法不对！

司  伟：叶老师的肯定让我们的观点更加坚定了。我个人认为，该案的说理浸透着尊重当事人的交易安排和意思自治的理念，并且运用合同联立等法理，分析深入，说理到位。这篇裁判文书是难得的佳作。

仲伟珩：另外一个广西的案子也是民一庭的意见。

叶   林：习惯了以往裁判思路的法官，尤其是地方法院，在接受上会有点难度，不过，总要让大家慢慢适应。对于类似案件，也有从让与担保角度论述的。这个案件的优点之一，就是分析方法上契合规范解释的思路，大赞！

仲伟珩：本案当时也考虑到会否显失公平问题，故有一个价格上的考量因素在内，从而排除了流质的担忧！

叶   林：我相信，这是房价上涨中出现的案例，若是房价下跌中的案例，就更好了！

司   伟：如果价格过低，但过了可撤销的期间呢？

叶   林：对于开发商来说，几乎无法证明显失公平或重大误解，这涉及对法人和企业的理解。

吴兆祥：请教各位：撤销权何时得行使？借款期限届满后可以吗？不可以的话，《合同法》规定的1 年怎么处理。另外，在诉讼中主张无效的，可否视为提出撤销？这个案例值得研究。

熊丙万：我最近在尝试作一项关于“法官的个人偏好和策略性司法选择”的观察。其中一项观察是：对于那些有明确价值取向的法官来说，当其认为立法的规定有悖于自己的价值偏好时（该立法也可能同时有悖于大量其他群体、甚至大众的偏好；《物权法》186 条所采取的“一刀切”做法，目前来看就是社会认可度比较低的立法），一类法官会径直“妥协”，执行立法的原意。而另一类法官会主动采取策略性的选择，诉诸各种形式上的事实认定和法律解释技术，努力最终达成符合自身偏好的结论。这种努力可能成功，也可能因找不到合适的技术（或者其他大量原因）而失败（如果我没有阅读错的话，本案合议庭辛正郁等法官的努力是成功的）。

这种策略性选择本身并不一定是一件坏事。但是，其很可能给判决书读者留下这样的假象：是这些“科学、客观”的解释技术决定了最终的结论，而不是法官支持的价值立场影响了解释过程和结论。这个判决似乎就在这一点上提供了一个不错的例证。至于这一策略性选择本身的好坏，那是另外一个话题。以上初步观察，希望有机会得到检验、纠正或延伸。

方斯远：熊老师这一思路很现实主义。我之前看美国学界对司法科层的经济分析中也在用这种方法作实证分析，探讨下级法院如何通过策略性的解释方法使判决在意识形态上偏向自己而非最高法院的偏好，当时感觉如果能够有特定类型案件的实证分析就好了，后来似乎只能检索到死刑案件的实证研究。很期待您的成果。

叶   林：丙万、斯远的观察角度挺有趣，是一个实践中的真问题。其实，在仲裁程序中，仲裁员独立性更强，更愿意采用解释方法，逃避立法上的不合理规制。

杜   军：禁止流质、流抵可能有三重目的，一是避免债务人在借款时订立城下之盟而在未来遭遇不测；二是防止过早确定财产归属而使债务人的其他债权人利益受损（执行中以物折价时其他债权人有撤销权）；三是税收方面的考虑。

叶   林：转让之目的在于转移产权，担保的目的不是转移产权，债务人提供担保之本意不在于转移产权，故而站在全面周密维护所有权的角度，禁止流抵未为不可。然而，若为商人或企业承诺，在解释上，则应全然不同。这恰恰是民商之观念差别。当然，本案没有直接提到流抵问题。

杜   军：两个合同的关系能否理解为任意之债的关系，即金钱之债与交付房屋之债并存？如果这样理解，该案可思考的是，如果开发商在诉讼中愿意还钱，但不愿给房，那么履行选择权在谁？

叶   林：判决书确实使用了“选择性”的提法，也提到担保的说法，值得研究一下两者的关系。

刘凯湘：是否可以换个思路，比如让与担保。

叶   林：同意凯湘的意见。骨子里，更像是让与担保，只是判决似乎想回避这个概念。

李志刚：让与担保也没那么可怕，没有物权效力，合同效力按照《合同法》第52 条并不当然无效。

熊丙万：杨立新称其为“后让与担保”。

姚   辉：《民间借贷司法解释》起草过程中，特意写了一条“买卖合同与借款合同混合的处理”，其中有个思路就是按让与担保来，但终究碍于物权法定，没有采纳。

熊丙万：董学立在最终价值判断上与杨老师观点一致，支持这类合同安排的效力。董学立老师的大概意思是：不用动辄创设或借用让与担保、后让与担保之类的概念；尽量通过解释既有法律（类似于最高人民法院提审判决中的策略性解释技术）来回避立法上的不合理规制。

叶  林：其实，有无必要创造后让与担保的术语，还可以再论。杨立新老师所说的后让与担保是一种较极端的状况，在整体上还是可以回归让与担保的，姚庭的说法是有所指向的。志刚说出来的是法院的顾虑吧。

李志刚：叶老师所言极是，确实一直有顾虑。2014 年第16 期的《人民司法》专辑刊登了三个认可让与担保合同效力的司法案例及王闯副庭长《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》一文。文章也赞同让与担保，但认为要清算。

林海权：之前见过一个附带回购条款的股权转让纠纷案，从实质法律关系看属于让与担保，但最后还是按照股权转让来判。

姚   辉：我们也认为要清算。

李志刚：让与担保和回购，这两个术语现行法律都没有规定，回到合同约定上来似乎也不算错。我在想，是不是都要清算、必须清算？好像清算成本也不小。

叶   林：如果没有让与担保，融资融券就几乎无法立足，此事甚大。其实，在保理等业务中，也有让与的痕迹。

姚   辉：引入清算，实际是一种杂糅，取了个折中。

林海权：从当事人的真实意思来看，实质在于通过股权转让附加回购条款来规避企业间借贷无效的问题，其实质还是借款。在股价变动很大的情况下，按股权转让处理导致利益关系失衡严重。清算在回购案件中能更好平衡双方利益关系。

叶   林：融资或借贷问题只是加剧了让与担保的复杂性和本土色彩，未必否定让与担保。清算说的确是折中的做法，其实，清算中似乎也要考虑让与担保的关系。

尹 田：我的看法是：（1）“道高一尺，魔高一丈。”“道”是商人，“魔”是法官。商人究竟想创新还是想规避，法官不能不弄清楚。（2）实质重于形式。但在规则不当的情形，本人不反对为追求裁判结果的正当，以民法原则为依托，利用形式和技巧，装装糊涂，突破或者纠正不当规则，只是目的必须清楚。（3）禁止流押或流质的本质精神是否妥当？如妥当，则以任何形式达到相同实质效果的安排均不应支持，让与担保就得强制清算等；如不妥当，则可装糊涂，利用形式差异和法无明文禁止，让非典型的流押发生效果。

曾宏伟：调研时发现高利贷中还有一种买卖合同担保，订立借款合同的同时订立一个低于市场价不到30 % 的以借款合同未依约履行为生效条件的买卖合同。

尹   田：并不是很聪明的商人在和我们玩智力游戏。

曾宏伟：律师也参与，尹老师。

王建文：尹老师的观点非常精辟！曾法官的信息又补充了商事交易实践的新形式。个人认为，无论是流押还是买卖合同担保，其实质都是商人为保障交易安全所作创新。这种创新有其存在的实践基础，不应简单否定其法律效力。因此，在法律未修改情况下，可以像尹老师所言装装糊涂。关键还是要修改法律，希望民法典立法中能够回应这一实践需求。

曾宏伟：法院学术论文评比中有不少写这个的，多称之为担保性买卖合同，也有依杨立新老师称之为后让与担保的。

王建文：感觉还是曾法官所言买卖合同担保的称谓更加合理。

尹   田：这类案件，直觉觉得，作为担保的买卖价格是否正常是关键，如正常，似乎就是以债务抵销发生保障作用，并不产生流押的相似效果。如价格过低，则相反。

刘凯湘：完全赞同！

丁广宇：就实体问题而言，担保已经不能再用传统物权法定的思维看待，已经更多成为融资的基本方式。禁止流质是为了避免交易价格的不公平性，担心严重损害债务人利益。但让与回购、让与回租等融资性担保与抵押完全不同，它们具备买卖合同的全部要件，不宜认为属于流质。关于效力认定，应适用《合同法》而非《物权法》。而且这类让与性融资安排，在涉及国有资产这种严格限制转让的情形下通常也履行了必备的评估手续，与抵押物通过拍卖实现公平价值的目的没有冲突。关于程序问题，最高人民法院的两份判决不一致时，除非因法律规则本身变化导致，应启动再审或抗诉，从而统一法律适用。

代表性学术观点（节选）

让与担保制度的立法取舍问题并未因《物权法》的颁行而止争。随着实践中让与担保现象的大量涌现，特别是借《民间借贷司法解释》的制订与颁行之际，围绕让与担保展开的立法论与解释论探讨仿佛昨日重现。与实务界的脚踏实地相映成趣，学界的目光以民法典制订为引领，更显久远和深邃。

董学立认为（参见董学立：《抵押权概念的演变及其法体系效应》，载《法商研究》2017年第5期，第82~89页），现在的抵押权概念等同于担保物权概念，抵押权概念的演变及其法体系效应，实质性地把让与担保制度一体性地纳入抵押权范畴，让与担保作为一种担保物权类型已没有独立存在的基础和价值，让与担保制度成章建节单独存在的空间不复存在。

高圣平主张（参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第5期，第1193~1213页），动产抵押和动产让与担保各有其法律构成、实行方法和其他制度特点，两者之间可以并存于民法典中。动产让与担保应构造为担保权，并以登记作为公示方法。在担保权构造说之下，让与担保的概念应当重构为：债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物优先受偿的担保物权。动产让与担保权的实行方法应由当事人约定，但不得排除清算义务；未作约定或约定不明的，应采行归属清算的方法。

实务界，王闯主张（参见王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载《人民司法》2014年第16期，第15~20页），让与担保交易应以《物权法》第15 条规定的区分原则作为指引，在合同法的框架内予以调整和规制，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。我国司法实践应承认让与担保的从属性。人民法院在实行让与担保时，应追求当事人之间的利益平衡和尽力贯彻保护弱者的理念，课以让与担保债权人以清算义务。而具体的债权清偿方法应贯彻“公平优先，兼顾效益”的原则，即清算义务应当是让与担保当事人之间的法定义务，在履行该项义务的前提下，应当尊重当事人之间的约定。

针对实践中广泛存在的让与担保现象，《民间借贷司法解释》第24 条也作出了回应。但如何理解与适用该条并解决实践中的问题，似未达成预期共识。

辛正郁认为（辛正郁：《比较法解释的司法运用尝试》，载王利明主编：《判解研究》（2015年第1辑），人民法院出版社2015年版，第13~23页），上述第24 条第1 款规定虽在实质上仍认为买卖合同构成虚伪表示，但“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这一适用前提的添加，显然表明并未采纳实践中既已存在的，不问青红皂白简单粗暴认定买卖合同只能作为民间借贷担保而存在的不当做法。毕竟在解释上，当事人签订买卖合同而不作为借款担保的可能性客观存在。当事人之意思自治并未受损，进一步探索和努力还有空间。此外，在第1 款规定前提下，第2 款规定显非必须明确的事项，因其完全可被纳入判决生效后，如何通过强制执行程序实现债权的范畴之内。司法解释看似闲来一笔的规定，实质上正是注意到了清算义务的合理价值和积极作用。由是以观，该解释相关规定应被视为对争执两端立场的技术性糅合，但在程度上当属更多采纳了比较解释结论后所形成的结果。从这个意义上讲，其已然是一个“在路上”的阶段性成果。

（讨论整理及后续评论：刘生亮）

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