司法研究问答第一弹 | 九个人的自白

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 编者按

司法研究的现状如何?未来会怎样?《法律和社会科学》“司法的社会科学”专号设计了若干个问题,邀请到九位学者来回答。他们来自法理学、法律社会学、法律实证研究、比较法学、犯罪学、诉讼法学、国际法学等不同领域,结合他们自己的研究经历,娓娓道来,从而勾勒出司法研究的整体图景。

司法研究问答共有十问。今天推送第一问和第二问：如何或因何关注司法研究，你所理解的司法研究是什么。

（“法律与科幻”专号也邀请了八位学者进行法律科幻问答，查看点击）

访谈学者简介

陈杭平  清华大学法学院长聘副教授

程金华  上海交通大学凯原法学院教授

戴孟岩  美国欧道明大学(Old Dominon University)社会学和刑事司法系教授

侯   猛  中国人民大学法学院教授

侯学宾  吉林大学法学院教授

刘   洋  中国人民大学法学院助理教授

孙海波  中国政法大学比较法学研究院副教授

张剑源  云南大学法学院教授

朱明哲  中国政法大学比较法学研究院副教授

此次对话来自第六期司法研究方法工作坊(2020 年 8 月 29 日)

本书目录

［一］你如何或因何关注司法研究

陈杭平:

我在2003年赴河北省固安县人民法院做社会实践。每天跟法官坐着小面的,一起从县城到柳泉乡派出法庭,同吃同行同办案,算是第一次真正接触到基层人民司法。硕士期间,我跟随王亚新教授奔赴全国多个地方法院进行实证调查。从为获得进入现场的准许,而不得不在餐桌上与相关人员推杯换盏,到待在法院档案室抽样、翻阅、摘抄  (在裁判文书网上公开尚未到来的年代,这几乎是大批量查阅裁判文书的唯一方法)。在这一过程中,我对实践中的司法制度、诉讼程序的真实面目有了更直观、具体、深入的了解。我的专业是民事诉讼法学,诉讼程序与司法制度不分家,离开特定的司法制度作框架和支撑, 诉讼程序难以“独善其身”。因此,我关注司法研究也可谓是理所当然。

程金华:

学习法律的人,难免会关注司法研究。就“关注”而言,我大约在北京大学读研究生时就开始关注了。后来更加具体的事例是,2002年,当时我在中国社会科学杂志社担任编辑,因为对苏力老师的《送法下乡———中国基层司法制度研究》(以下简称《送法下乡》)一书特别关注,就在《中国社会科学》2002年第3期上专门组织了几篇文章讨论这本书。此后,在美国读书期间,我的博士论文也涉及中美两国的司法制度和司法地方保护主义问题。而真正开始比较深入、系统、实证地研究中国司法制度的契机是,我于2013—2014年在上海浦东新区人民检察院挂职担任检察长助理。在这一年,我比较深入地观察浦东新区人民检察院的人与事,也有很多收获。在挂职期间,促成我系统研究司法制度的一个具体原因是,当时浦东新区人民检察院刚好在承担最高人民检察院的一个年度重点理论课题,主题是检察人员的分类管理改革。该课题的立项早于党的十八届四中全会之后关于员额制改革的方案,还是很有前瞻性的。我受时任检察长的委托实际主持该课题,做了两件事:一是到山东、重庆等地检察院进行实地调查,了解已经开展检察人员分类管理改革试点单位的情况;二是在浦东新区人民检察院同事的协助下,对全国1700多名检察人员进行问卷调查。这一研究尝试进行了定性研究和定量研究的结合。通过这次研究,我对中国司法制度的实证研究有了更多的直观感受,也强化了对司法研究的兴趣和精力投入。

戴孟岩:

大学时一开始对法律感兴趣,后来接触到了一些美国犯罪学方面的教材,觉得里面有很多关于惩罚和犯罪的哲学思考,慢慢也开始思考法律制度带给社会的影响。这些思考默默地把我带入到犯罪学和刑事司法这个领域。大学毕业后,我来美国读的博士学位就是刑事司法专业。毕业后我也一直从事这方面的科研和教学,主要研究美国警察。

侯猛:

我在博士阶段才开始关注司法制度。硕士在中南财经政法大学就读法学理论专业,虽然对司法制度不了解，但考博时决定还是报法理专业,并报了北京大学。苏力当时已经因《法治及其本土资源》而名声大噪,并且刚出版《送法下乡》。所以,就试着报苏力,也很幸运地被录取。因而在读博时,我就投入更多精力阅读司法研究的文献。不过,我在博士论文选题时并没有接着做基层法院的研究,而最终定名《中国最高法院规制经济的功能》。这段经历更详细的论述，可以参见我在《北大法律评论》（22卷1辑）上刚发的文章《司法经验研究的未来——<送法下乡>的学术影响及追问》。

侯学宾:

这个问题说起来有点一言难尽,准确来说是一件意料之外、情理之中的事情。本科时更多的是一种漫无目的地瞎看书,不像现在大学生那么有压力有计划。尽管我专业知识没有那么精通,但坚持法治的崇高理想绝对是红彤彤的。可是我本科在检察院和法院的实习经历给理想残酷地浇了一大盆冷水。这也让自己对司法有了深深的“偏见”,不屑于多看几眼。

理想主义的激情让我在硕士和博士阶段一头扎进了美国宪法解释的研究中,做了容易被人误解的原旨主义研究。后来因为各种难以言说的原因,这个研究就没有了后续,但是研究必须进行下去。条条道路通罗马,转弯改道走司法,支线开始变成主线。

这个半路出家有点意料之外,但却也是情理之中的事情。一方面,美国宪法解释研究不可能绕过联邦法院制度和法官群体的裁判实践,自己已经围绕司法研究进行了很多学术积累,只是需要转变研究对象。另一方面,工作中与司法实务部门合作的日渐增多,也驱使自己反思我国与其他国家和地区的法院制度和法官角色的相似之处。但其中也呈现出很多既有理论无法解释的景象,这本身就是一件很有意思的事。我第一篇转向司法的文章,就是通过分析我国大法官群体来检讨法官等级制。从此以后,我这个半路出家的人,就踏上了研究司法的“不归路”,也越来越感受到司法研究的魅力。

刘洋:

我的博士论文是研究国际法院和国际法庭的司法政治。这方面的训练主要是在博士阶段完成的,包括去政治系上了一些博士生的核心课。但对司法研究的兴趣要更早一些。我在本科是一个转系生,对从外部观察法律运作的作品觉得更亲切。因为相对好入手,所以当时产生了对此有兴趣的错觉。后来就不专业地关注法律社会学方面的讨论。再后来因为偶然的机会,我在2008年接触到最高人民法院死刑复核的实践,开始对司法行为中如何容纳政策感兴趣。但当时还没有特别明确的问题意识,对相关的理论框架也没有什么了解。再后来辗转周折,在博士选题的时候决定追随内心,干脆写一个公认比较困难的问题。我研究的一部分内容是经典讨论,即在国际法中是不是存在“法律不明”的法律状态,国际法是否禁止法官通过宣布“法律不明”而拒绝裁判。选这个题目的一个重要考虑就是,我认为还没有什么学者从司法行为的角度写这个问题,我可能因此有一点机会(毕业)。

孙海波:

在硕士阶段,最初主要是对法哲学感兴趣,当时阅读也基本上是围绕英美法哲学中关于法概念或法性质展开的。研究生二年级,在确定硕士学位论文选题时,我苦思冥想,试图找到一个能够较好衔接法律理论与司法实践的议题。有一天忽然意识到“疑难案件”或许是个不错的点,是德沃金和哈特的法哲学理论激发了我的灵感。此时我主要还是在法哲学的层面上切入到司法研究的。尽管疑难案件是一个实践色彩更浓的问题,但这一阶段我主要是想在抽象层面上弄清疑难案件的基本概念和性质。故而,我的硕士论文最终定题为“当代英美法理学中有关疑难案件的问题研究”,至此之后十年的时间里,我始终围绕着疑难案件(包括周边)的问题进行研究,从司法的一般理论到司法的方法论。

张剑源:

过去的研究中,我关注司法不算太多。我是近年来关注家事问题以后才相对系统地关注起司法问题来。因此,可以说是所关注的问题把我带回到对司法的关注上来。之所以有这种转变,与对家事司法认识的不断加深是密切相关的。首先,就家事问题来说,进入到司法和诉讼程序中的家事纠纷比例实际上是非常低的。然而,当你仔细观察那些进入到司法程序中的家事纠纷时就会发现,当亲人之间矛盾激化以致“对簿公堂”,当人情冷暖跃然纸上,成为一份份法律文书中的白纸黑字时,“身份”还是“契约”?法到底应该在多大程度上“入家门”?“清官”为什么“难断家务事”?以及更为宏观的,法律如何回应社会变迁?等等问题,都成为值得进一步追问的重要问题。要弄清楚这些问题,只关注法律规定是远远不够的,甚至很多时候,法律的“表达”还常常会出现与社会生活“实践”不协调甚至冲突的情况。然而,如果我们将视角移回到实践领域,就会发现,家事司法实践的过程实际上蕴含了很多弥合这种不协调和冲突的可能。因此,对司法的关注将十分有助于我们理解和把握社会转型和家庭结构变迁背景下法律边界的重塑过程。其次,家事司法虽然是一个小问题,然而其所辐射出的问题域却非常宽广。传统与现代、国家与社会等相对宏观的理论范畴都可以在其中得到讨论。而且,由于家事问题的复杂性,一项好的家事司法研究还常常需要有相关学科知识(如历史学、社会学、人类学、人口学、心理学等)的引入,才能得到好的展开。因此,家事司法的研究实际上充满了非常多的可能性。无论是理论创新、实践回应,还是我们在各自领域所开展的学生培养都是非常好的切入点。

朱明哲:

和其他所有大陆法系法学院的学生一样,我对规范意义司法研究的关注是从本科阶段开始的。实际上,我很难想象任何严肃的教义学研究竟然可以不关注司法活动。当然,这里并不是说使用一些现实或者虚构案例去阐明规范或者概念这种教学法意义上的关注,而是说司法活动的结果对法律规范的形成有建构作用。更直白地说,既然判例是一种法律渊源,那么判决在它能够改变法律规范这方面和立法并无不同,只是它们发挥作用的方式并不必然一样。在一个最极端的立场上,如果法律规范并不仅仅是立法的文本,而是每一个规则或原则在实践中的意义,每一次对法律的解释都在改变着规范的意义,从而也在改变着法律本身。而每一个规范现在的意义又无非是过去所有解释活动的总和。哪怕站在一个不那么极端的立场上,也不难认识到我们今天对某个规范的解释总是和过去不同,也随时有可能在未来改变。司法和法学在这种流变中都发挥着重要作用。的确,所有的法学研究都必然包括司法研究的部分。对于解释性研究的关注是从我读博士时开始的。当时在博士生公共办公空间里有几个书柜放着一些重要的法学期刊供我们参考,其中有一本叫《法律与文化》(Droitetculture)。作为一个时常在法史学界讨论中感到自己十分没文化的人,我对这本期刊特别感兴趣,经常取来随手翻阅,借以逃避博士论文写作。上面的文章大多是用法社会学或法人类学的视角对当代欧洲某个法律现象的观察,借以探讨一个法理学或者法史学的问题。当时,我对社会科学几乎一无所知,知识背景都在教义学技术、分析法学和思想史训练中获得。这种思路对我而言既熟悉又陌生,充满了危险的诱惑。熟悉是因为这些文章研究的文本很多都是我曾经努力啃下来的经典著作,探讨的制度也往往是已经有所了解的制度。陌生则是因为作者们探讨这些文本或者制度的方式。他们使用大量司法档案,批判地审视这些在理论上得到正当化、成为我们学习典范的著作或者制度在实践中的形态,以及参与这些诉讼的人如何理解我们习以为常的那一套法律话语。虽然我当时对各种结构主义、后结构主义、功能主义等流派还十分陌生,但这种从文化和社会视角考察规范的思路破除了我关于“社会科学就是发问卷、做访谈”这样的成见,也破除了一个社恐患者对发问卷、做访谈的本能抗拒。对描述性研究的关注比接触解释性研究稍微晚一点,但真正开始试着去做这类研究是最近的事。因为解释性研究很多作品是人类学视角下写出来的,所以必然会读到一些基于一个具体地点田野调查的民族志作品。这类作品都少不了描述性的部分。真正开始了解描述性的研究则始于阅读了福柯和布迪厄的作品后继续读那些使用他们的分析框架研究欧洲司法实践的作品。我当时的想法也很简单,就是对他们的作品感到震撼,想看看如何在法学研究中实施。还有一个比较直接的契机是博士三年级时上了拉图尔的写作指导课。他刚出了在最高行政法院的民族志作品,在博士生中引起了不小关注,所以很自然就读了他的书,成为他的小粉丝。另外想要提一下的是,我最早读到的法律人类学作品并不是那些关于亚非拉地区的民族志报告,而是“人类学回家”后对自身文明的反思。所以,我也就找到了借口偷懒不去再学一门外语,也不用跑到一个陌生地方去做田野调查。

［二］你所理解的司法研究是指什么

陈杭平:

我所理解的司法研究比较狭隘,就是以司法机关的组织架构、人员构成、职级配置、裁判行为等为对象的研究。具体一点讲,就是作为“单位”的司法机关如何构成与运作。它们由哪些人员组成,设有哪些职位、级别,各有什么权力和负有什么责任,办公及审判资源从何而来、如何保障,以及如何影响司法审判的过程和结果,等等。司法研究可以说是围绕司法机关的研究。除去按照几大诉讼法及其司法解释所规定的诉讼程序,其余与司法机关有关的都可归入“司法”范畴。当然,由于专业的关系,我不大关注公安、检察院、司法行政机关而主要集中于法院。

程金华:

我所理解的“司法研究”是对司法体系及其运作的研究。我们大致可以从两个维度进行分类:一个是研究的内容与对象,另一个是研究的方法。从研究内容来看基本上有四类对象:案件、人、程序和组织。从研究方法来看,大致可以区分成规范的研究和事实的研究。规范的研究主要研究与上述四类对象相关的应然法律规范(或者说“书本中的法律”),事实的研究则主要研究与这四类对象相关的事实与实然制度(或者说“行动中的法律”)。不同研究对象和方法的组合,大致也构成与司法研究相关的不同学科体系与知识流派。当然,这仅是对国内司法研究的某种分类,还没有包含对司法体系的比较研究等。

戴孟岩:

我的专业是刑事司法,在美国刑事司法专业主要研究与犯罪和法律相关的人与社会的行为。这个专业领域里的学者有广泛的学术背景,比如,社会学、心理学、公共政策、医学,等等。研究对象包括各种犯罪以及和犯罪相关的行为,也包括警察、法官、检察官、陪审团、监狱、政府以及社会组织等对于犯罪预防和发生产生反应的人和机构的各种行为。总的来说,研究对象很广泛,研究方法很多样。

侯猛:

过去在法学院的课程设置中,《法院组织法》是独立课程,而且还比较重要。不过,这门课不知怎么就慢慢被取消了。国内的司法研究主要还是围绕法院来展开,当然并不限于法院,也包括检察院的研究,以及整个司法过程中其他各方主体的研究。例如,律师职业、司法行政机关以及公安或警察研究等。

相比之下,国外特别是美国的司法研究较为发达。也许首先与美国联邦法院,特别是联邦最高法院的地位和影响有关。司法研究既有制度研究,也有组织研究,还有人事研究;既包括定性研究,也有定量研究;既有政治科学的研究,也有社会学、经济学的研究。总之,司法研究是多学科和跨学科研究的领域。

侯学宾:

这是个因人而异的问题,不同的人有不同的理解和视角。司法研究当然是关于司法的研究,这是一句正确的废话。我觉得司法研究需要具备一定的特性,如实践性,面向实践中的问题是司法研究的基本立场。但这并不意味着司法研究只是对策性研究,而是要描述和提炼实践中存在的问题,概括类型化司法实践中的规律性认识。这种类型化尽可能坚持价值中立的立场。这并不是研究中的终点,尽管存在的都是有理由的,但并非都是合理的。因此司法研究需要具有强烈的反思性。这种反思不仅要面向实践中的成例,也要面向理论上的概念和观点。最终的结果要实现理论增量,顺便能给司法实践带来一点进步。

刘洋:

我研究国际司法行为,主要围绕两个假设:第一,法官影响其他法官;第二,国际法庭影响其他国际法庭。当然,这个领域的很多研究讨论的是其他假设,比如,国家可以影响国际法官,或者国家可以影响国际法庭。但由于研究条件等限制,后者我目前涉及不多。至于这两个题目是不是被大家认为在司法研究的范围内,我其实没有太关心。

孙海波:

法律核心在于司法,司法的核心又集中于案件的裁判,而案件的裁判又集中于疑难案件的裁判。对于司法问题的研究,大体上可以有规范和经验两种不同的进路。在我看来,司法研究可以包括三部分内容:其一,司法哲学,主要研究元理论层面的问题,比如,近年来学者们热议的同案同判究竟是道德义务还是法律义务,就可划归司法哲学的范畴;其二,司法制度论,围绕司法中具体的制度展开,这方面的例子不胜枚举;其三,司法方法论,主要研究法官在裁判实践中所运用的推理思维或论证方法,我自己所从事的疑难案件的裁判方法就属于这一部分内容。

张剑源:

无论是法教义学,还是社科法学,都有大量有关司法的研究。即便是同一个司法研究的主题,由于研究视角的不同,常常也会有不同的研究进路,得出很多不同的结论。我可能会更关注社科法学意义上的司法研究。社科法学意义上的司法研究主要可以分为两类:一类是行动视角的研究,主要侧重于研究法官和诉讼参与人的行动、意识及态度。如“法官如何思考”、诉讼参与人的法律意识研究等就属于此类;另一类是组织和结构的视角,侧重于研究法院等司法机关的组织、结构和功能,以及司法在国家整体法治实践和国家建设中的地位和作用等。虽然切入角度不同,但无论行动的视角还是组织和结构的视角,在研究目的上却又是十分相近。从实践角度看,两类研究都旨在促进司法制度和司法实践的不断完善;从理论角度看,两类研究的成果实际上都可以与法的价值等很多传统法律理论形成对话,推进相关理论研究不断向前发展;同时也可以与其他相关学科的研究形成对话,促进法律和社会科学跨学科研究的发展。

朱明哲:

我觉得可能应该至少区分三种不同类型的司法研究,第一种是规范性的(prescriptive),第二种是描述性的(descriptive),第三种是解释性的(interpretative)。它们分别对应规范科学、实证科学、文化科学。

对司法的规范性研究要求研究者整理和归纳判决中对各种法律规范的适用规则、解释方法及解释结果,辨别出其中应该作为典范的部分,补充入内部融贯、外部独立于其他社会规范的法律体系之中。之所以称为“规范性”,是因为其虽然也关心法官在个案中的作为,但更主要的目的是告诉我们什么是“正确”的法律解释方法,以及什么是对某个规则的“正确”解释,亦即我们所应该采取的解释方法和应该遵循的解释。对于规范性研究而言,司法活动中最重要的是判决书的内容———亦即法官所生产的文本,而不是在个案的审理过程中发生了什么。判决书为法学方法论和法律规范本身的发展贡献了素材,留待教义学把这些初级材料整合入体系的大厦,所以这种研究进路仍然服务于体系建构,可以说是大陆法系教义学传统中必不可少的组成部分。

对司法的描述性研究则关心一个社会争议转变成法律争议、进入(或无法进入)司法程序、并最终在司法场所得到(或者得不到)解决的整个过程中,包括个人、团体和机构在内的不同行动者的所作所为以及他们之间的互动。之所以称为“描述性”,是因为这种研究首先关心的是对一连串事件发生过程的描述,并试图在经验材料的积累中寻找统计学意义上的规律,而非实践哲学意义上的规范。描述性研究只能告诉我们不同的行动者在做什么,有时候也能从策略角度解释他们为什么这么做,但很难说这种研究能告诉我们如何改进教义学。它的确可以告诉我们哪些法学方法或者哪些解释结果在何种情况下更容易得到哪些法官的接受。至于法官的接受程度是否能成为判断教义学技术运用的标准,则见仁见智了。

对司法的解释性研究则试图为行动者的决策与互动、或者在给定的时间和空间范围内某一个群体的司法实践整体赋予意义。之所以称为“解释性”,是因为这种研究要在关于行动者的决策(描述性)和他们对自己决策的正当化(规范性)的信息之基础上,进入行动者的主观世界,获得关于他们如何理解这些行动策略与正当化策略的知识。很多解释性研究试图建立某个群体心智结构的图式,并在此结构放置他们对司法活动所赋予的价值和评价、他们对司法(或准司法)过程中具体决策的观感,以及作为整体的司法与这一结构的互动关系。在大部分情况下,我们很难指望解释性的研究提供关于行动者决策的合理性(描述性)或正当性(规范性)的普遍结论,但它可以解释为何在我们看来相当不合理或不正当的决策在其他人看来相当合理或正当。

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编辑：赵诗怡

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