在香港IPO过程中，企业的合规问题贯穿始终，对企业的不合规问题不够重视或没有处理好，将直接影响企业的IPO进程。要处理不合规问题，首先必须明白什么是合规，什么是不合规，以及不合规问题由谁认定。很多企业甚至不熟悉这块业务的中介机构对此都存在疑问甚至有所误解，以致不知如何判定企业是否存在不合规问题，更无从谈起如何处理了。
“合规”，字面意思是“符合规定”，换言之，如果不符合规定则属于“不合规”。但是，境内企业香港IPO应当符合什么规定？总体而言，境内企业到香港IPO主要有两种方式，一种是通常所称的“H股”，是指在境内企业改制为股份有限公司作为申请人直接到香港上市的方式；另一种是通常所称的“红筹股”，是指境内企业通过重组最终以其所属境外公司作为申请人于香港上市从而实现境内权益间接在香港上市的方式。无论哪种方式，境内企业都是在中国境内注册及运营的企业，其应当符合中国境内法律法规的规定；境内企业均在拟上市集团架构内（在H股中，境内企业为上市公司/上市申请人；在红筹股中，境内企业为上市公司之附属公司），因此其亦应遵守香港法律及上市规则的规定。由此可见，无论是违反上述哪一类规定，企业均有可能存在不合规问题。众所周知，境内企业到香港IPO会涉及多家中介机构，其中最主要的几方包括保荐人、审计师、公司香港律师、公司中国律师、保荐人香港律师及保荐人中国律师。从各方工作职责上来说，境内企业到香港IPO过程中是否存在不合规问题，应当由公司律师，即公司香港律师和公司中国律师，进行法律尽职调查，并在其尽职调查结果的基础上分别根据境内外法律及规定判断企业是否存在不合规问题，简言之，公司香港律师根据香港法律及上市规则来认定并在香港法律意见书中披露，中国律师根据中国境内法律来认定并在中国法律意见书中披露。了解如何判定不合规问题之后，企业应当如何处理不合规问题呢？香港联合交易所有限公司（以下简称“联交所”）上市规则中有关上市申请人合规的要求主要体现于HKEX-GL63-13联交所指引信——《有关在上市文件内披露不合规事件的指引》（2013年7月刊发，于2013年9月、2014年5月、2016年5月及2019年3月更新，以下简称“联交所指引信”）。该联交所指引信将企业不合规问题称为“不合规事件”，分为“具重大影响的不合规事件”、“系统性不合规事件”和“非重要的不合规事件”三类，具体如下：- 重大不合规事件：个别或合计对新申请人已产生或很有可能产生重大财务或营运影响的不合规事件，譬如招致严厉财务处分或可能导致重要营运设施关闭的不合规事件。
- 系统性不合规事件：并非重大不合规事件，但一再发生反映新申请人或其董事╱高级管理人员欠缺以合规方式营运的能力或意欲。
- 非重要的不合规事件：既非重大不合规事件，亦非系统性不合规事件的不合规事件。
对于重大不合规事件，根据联交所指引信，联交所一般情况下要求企业在上市前已完全修正该等不合规事件（除非有关修正并不适用或无法实现），并要求企业实施已经加强提升的内部监控措施去避免再度出现该等违规事件，还要求企业在上市文件中披露事件细节、违规后果、整改措施以及董事、保荐人认为董事符合上市规则规定适合出任上市公司董事的理由和企业符合上市规则规定的适合上市的理由（如该等不合规事件涉及董事）等；若该等不合规事件为不可修正或无法实现，则企业应该：(i) 披露修正并不适用或无法实现的详细理由；(ii) 若能够证明该等不合规事件须待上市后过一段短时间方可修正，其应提供法律顾问确认企业修正不合规事件不存有任何障碍的确认书，以及声明企业将于中期／年度报告披露修正的进度及详细解释任何延误的原因；或(iii) 披露何时采取了／准备采取什么修正行动。对于系统性不合规事件，联交所指引信中的原文表述是“（系统性不合规事件）联交所要求新申请人披露上文第3.4段所载的资料，除非无需有关修正（即第3.4(d)段）”，其中“第3.4段”内容即是上述联交所对重大不合规事件的披露及修正要求。而对于非重要的不合规事件，联交所不要求披露或修正。另外，联交所强调，任何系统性或非重要的不合规事件修正与否，纯粹是企业董事及其保荐人的决定。我们注意到，就系统性不合规事件，联交所指引信要求企业参考重大不合规事件的处理原则披露及修正系统性不合规事件，但同时又强调可由企业董事及其保荐人自行决定是否修正，那么，系统性不合规事件是不是必须要修正呢？我们认为答案是肯定的。首先，从联交所指引信原文表述（如前所述）来看，联交所其实是希望企业修正系统性不合规事件的。其次，若企业未修正系统性不合规事件，联交所可能会拒绝其上市申请。我们检索了联交所过往公布的就拒绝、退回上市申请的相关指引，发现联交所曾因系统性不合规事件拒绝过企业的上市申请（可参考HKEX-LD100-2016联交所上市决策，2016年4月刊发），具体理由包括该企业的系统性违规个案性质严重，使人质疑该企业的董事是否符合有关上市规定。而如前所述，系统性不合规事件的定义是“并非重大不合规事件，但一再发生反映新申请人或其董事╱高级管理人员欠缺以合规方式营运的能力或意欲”，也就是说，如果系统性不合规事件涉及董事，且企业又未修正该等不合规事件（例如更换董事等），则联交所有可能根据企业不合规事件的性质严重程度质疑董事不符合有关上市规定从而拒绝该企业上市申请，而如何判断“性质的严重程度”并无相关指引，很大程度取决于联交所的实践把控。由于联交所指引信系以英美法律系表述习惯书写，且以英文版为准，企业在中国境内法律项下的不合规问题很难根据上述规定一一对号入座，在中国境内法律项下的不合规问题归类及处理上，我们建议的做法是：首先，由公司中国律师在其全面尽职调查结果的基础上根据境内法律规定将企业存在的不合规问题无论大小均以“公司中国法律不合规事项核查表”的方式列出来，表格内容包括但不限于：(i) 不合规问题细节（包括不合规问题发生的时间、违规原因及涉及不合规事件的人员及其职位）；(ii) 违规后果（包括相关中国法律法规的规定及要求、违规性质、企业或相关人员是否因此已受到处罚/可能受处罚的风险程度、实际受到处罚的金额/规定的最高罚则）以及有关罚则对企业的潜在营运及财务影响；(iii) 建议的解决方案（包括整改措施、企业是否作出相应财务拨备、主管部门的确认或访谈以及加强内部监控措施细节等）；(iv) 企业实施整改措施细节（包括实施的时间、完成进度以及负责确保合规的人员的身份、职位、资格及经验等）。该等核查表由公司中国律师根据公司的整改情况不时更新，并由保荐人中国律师复核。其次，再由保荐人及香港律师根据香港法律及上市规则将该等不合规事项分别归入上述“重大影响的不合规事件、系统性不合规事件和非重要的不合规事件”三类，并根据联交所的要求对不同类别的不合规事项作有关修正或披露等不同程度的处理。对于重大不合规事件和系统性不合规事件，公司香港律师可以根据上述公司中国律师列出的“公司中国法律不合规事项核查表”将有关重大不合规事件和系统性不合规事件的表述调整后直接于招股书中披露，同时董事及保荐人还应披露其就企业针对该等不合规事件已经加强提升的内部监控措施是否足够以及其效能的意见和原因等（如另委聘内部监控专家检讨其内部监控，企业还须披露内部监控专家的身份及审阅范畴，其主要调查结果和建议以及企业执行有关建议的时间以及内部监控专家的跟进检讨），另外董事及保荐人还应发表其认为董事符合上市规则规定的适合出任上市公司董事的理由以及企业符合上市规则规定适合上市的理由（如该等不合规事件涉及董事）。
徐舜芝
广东华商律师事务所
总所及香港分所合伙人
主要执业领域为外商投资、公司重组并购、境内外股票发行上市、投融资、私募基金。
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