华商实务 ▎从道达尔拒绝中海油事件再论不可抗力事由在国际贸易中的应用法律问题

侯陆军杜兴华商律师 2023-08-25

本月6日，笔者曾以《疫情期间国际贸易合同项下不可抗力证明实务应用法律问题简析》为题分析了当前疫情背景下不可抗力证明在免除国际贸易合同履约不能的法律责任方面的重要作用，并就使用不可抗力证明应注意的相关问题进行了简要提示，并特别强调该证明并非一道绝对的“免死金牌”，是否可达到免责效果需结合具体合同加以判断。就在该文于相关微信公众号发表的第二天，即有媒体报道欧洲最大的能源公司之一的法国道达尔拒绝接受中国海洋石油总公司（“中海油”）有关LNG进口合同的不可抗力通知，引发业界对新冠疫情作为不可抗力事由有效性及可执行性的热议。本文将基于此新闻事件中道达尔拒绝中海油的背景原因，在2月6日文章的基础上就新冠疫情不可抗力事由在国际商事交易中的应用问题，特别是不可抗力免责的“负面清单”问题进行阐述，并就不可抗力的行使程序进行进一步说明，以期推动广大外向型企业对不可抗力的深入理解和正确把握。

一

道达尔拒绝中海油的不可抗力事由请求原因及其法律分析

（一）道达尔拒绝中海油不可抗力事由的原因

关于道达尔方面为何拒绝中海油的不可抗力请求，媒体报道并未详细披露，唯有路透社曾报道道达尔公司一位高管在接受该社采访时曾表示“如果中国所有的装货港和卸货港都实行隔离，我们就有真正的不可抗力。就目前而言，情况并非如此。”。从该高管的表态可以看出，道达尔方面不认可中海油提出的新冠病毒疫情构成不可抗力的说法，部分原因似乎是认为此次疫情并不影响LNG合同的实际履行（因虽然存在新冠疫情，但并未发生所有中国的装货港和卸货港实行隔离的情况），因此不构成该合同项下的不可抗力。那么该高管的说法是否在法律上站得住脚呢？以下进行简要的分析。

（二）新冠疫情是否构成道达尔与中海油的LNG合同的不可抗力？

由于道达尔和中海油的LNG买卖合同属于典型的国际贸易合同，因此新冠疫情是否构成道达尔和中海油合同项下的不可抗力，首先需要看双方合同是否明确将传染病约定为不可抗力事由。如有明确约定，则应属不可抗力无疑。若未明确约定，则需要结合合同条款的表述和语境进行具体分析。如结合合同条款仍无法下结论的情况下，则可能需要援引合同适用法律加以判断。有关该合同是否有约定不可抗力以及其适用的法律，目前均未见有媒体予以披露。但根据不可抗力“不能预见、不能避免并不能克服的”的较为普遍的法律界定，此次疫情在广泛意义下是有较大的概率符合不可抗力的范畴的。

（三）道达尔拒绝中海油是否有法律依据？

道达尔拒绝中海油是否在法律上站得住脚，除了判断是否属于不可抗力，还需要结合不可抗力事件是否影响中海油合同义务履行加以判断。就中海油而言，其作为LNG合同的买方的主要义务在于接受标的物和支付购买对价，而这两项义务均难言受到影响以致无法履行。因此，LNG合同项下中海油作为合同的买方，即使不可抗力成立的情况下，其亦难以主张产生免责的法律效果。因此，中海油向道达尔主张不可抗力请求在法律层面上很难成立，其遭到道达尔的拒绝亦在情理之中。

二

道达尔事件对正确认识不可抗力事由的启示之一：不可抗力免责的“负面清单”

如上分析，中海油向道达尔主张的不可抗力，即使法律上能够成立，但亦可能无法主张免责。此事件生动说明新冠疫情作为“不可抗力”并非一道绝对的“免死金牌”，因不可抗力而可获免责虽被广泛认可，但在法律和实操层面亦有其“负面清单”。一般而言，不可抗力免责存在以下除外情形：

（1）合同履行未受实质影响情况下不适用不可抗力免责

我国《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。因此，要产生免责的法律效果，除了存在不可抗力事件，还需要其导致合同实际不能履行。此处的不能履行，具体而言指针对主张不可抗力的一方的义务。如道达尔事件中，中海油主张不可抗力的，需该不可抗力导致其无法履行收货或付款的义务。而本案中，道达尔方面认为此次疫情并未对中海油（作为国际采购合同项下的买方）履行合同义务构成实质性影响（既未发生所有中国的装货港和卸货港实行隔离的情况，也未出现任何限制中海油履行付款义务的障碍），因此，中海油不得以此为借口获得免责或试图“撕毁”合同。此排他情形的司法判例可参见大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审民事判决书（（2013）辽审二民抗字第14号）。在该案中，一审原告为大连正典表业有限公司，一审被告为大连鹏程假日大酒店有限公司，正典公司与鹏程公司签订租赁酒店协议以经营蛇餐馆。“非典”疫情爆发后，大连市政府下发通知停止野生动物经营活动，正典公司因而停止经营，并据此援引不可抗力条款解除租赁合同。法院认为，大连市林业局和工商行政管理局下发的紧急通知，仅是停止野生动物的经营活动，受到影响的只是正典公司的餐饮部分，客房经营仍可正常进行；且酒店的经营范围为“中餐加工零售；烟、酒、饮料零售”，并非专门从事野生动物的餐饮经营，野生动物经营活动的停止，只是对其餐饮经营造成部分影响而不是全部，酒店还可以正常经营与野生动物无关的其它中餐。据此，法院认为，因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，不适用不可抗力免责。

（2）合同迟延履行情况下不适用不可抗力免责

《合同法》第117条规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。不可抗力免责规定的本意是建立在公平的基本价值立场之上的，其目的是为了避免各方当事人不至于因不可预见、不可避免和不可克服的客观情况导致其无法履行合同而遭受更大的损失。然而，这一切都必须建立在双方当事人都诚信履约的基础和前提之上。相反，如一方当事人在不可抗力发生之前就已发生延迟履行等违约行为的，则即便后续发生不可抗力事件导致其无法履约，该方也不得援引不可抗力条款获得免责。此情形的相关案例可参见青岛永泰佳业经贸有限公司与丹东市三江经贸有限公司、锦江船务有限公司买卖合同、抵押合同纠纷二审民事判决书（(2015)辽民三终字第193号）。在该案中，一审原告丹东市三江经贸有限公司公司与一审被告青岛永泰佳业经贸有限公司、锦江船务有限公司于2013年9月29日签订了《林州市林丰铝电有限责任公司优创电厂设备转让合同》（以下简称《设备转让合同》），约定永泰公司以4300万元的价格向三江公司购买电厂设备，但永泰公司从支付第三笔设备款时即出现迟延支付价款的情形，且未按照合同约定于2013年12月31日前运出设备。2014年5月，朝鲜国家终止了相关发电项目，永泰公司因此援引情势变更原则，主张对违约行为进行免责。法院认为，如果永泰公司能够按《设备转让合同》约定的时间完成设备的清点、接收及全部运出工作，那么早在其自认的知晓所谓朝鲜终止火力发电项目之前，案涉设备即已清点、接收完毕并运出了现场。故而法院认为，因永泰公司逾期清点、接收及运出设备，即使在此期间发生了永泰公司主张的情势变更的事实，亦不能适用情势变更原则，《设备转让合同》仍应继续履行。

（3）合同存在继续履行可能的情况下不适用不可抗力免责

如前所述，不可抗力对合同履行的影响程度是能否免责的重要考量因素。在出现不可抗力事件之后，如果合同还存在继续履行的可能性，则暂时受影响的一方当事人应根据实际情况暂停履行或部分履行其合同义务，而不能据此主张解除合同并获得全部免责的法律效果。

有关此项除外情形的相关案例可以参见邓济时与上海赛维洗衣经营管理有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书（（2016）沪0112民初2341号），在该案中，原告邓济时与被告上海赛维洗衣经营管理有限公司于2014年12月17日签订了《赛维健康洗衣生活馆特许经营合同》，合同期限为2年，被特许加盟店经营地址为缅甸果敢。合同签订后，原告邓济时作为受特许方向被告赛维公司支付了履行合同的定金，但此后不久，被特许加盟经营地缅甸果敢发生了“冲突”，致该地区无法经营，原告认为双方的合同没有履行的可能性，故而主张不可抗力以解除合同。上海市闵行区人民法院认为，不可抗力之情形的发生并不必然导致合同解除的法律后果。为维护合同的稳定性，保护合同双方当事人的合法权益，平衡合同双方之利益，通常情况下，不可抗力发生时可以中止合同的履行，待不可抗力情形消除后，当事人可再继续履行合同。我国法律规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，即只有不可抗力已达到致使当事人不能实现合同目的的严重程度，当事人才可以解除合同。本案的合同尚在约定的履行期内，待不可抗力情形消除后，双方还有再履行的可能，且因不可抗力中止履行的期间也可从约定的合同履行期间内扣除。因此，在原告没有证据证明中缅边界发生“冲突”的不可抗力已使涉案合同目的不能实现的情况下，原告以发生不可抗力事件为由要求解除涉案合同无法律依据，法院不予支持。

（4）金钱债务一般不适用不可抗力免责条款

除以上两种不适用“不可抗力免责”的情形之外，在长期以来的司法实践过程中，司法裁判机构已达成了一种共识，即对于合同项下的金钱债务一般也不适用不可抗力免责条款。究其原因，不可抗力免责条款的适用前提就是要证明该不可抗力事件对于合同当事人履行合同造成了实质性不利影响，导致合同根本无法履行或部分无法履行。就金钱债务而言，不可抗力事件通常不会影响到一方当事人履行该等义务，即金钱债务一般不存在事实上履行不能的情况，因此金钱债务一般不适用不可抗力免责条款。典型案例可参见广州市中级人民法院（2005）穗中法民二终字第1150号判决。该案例中，一审原告中国农业银行广东省分行营业部与一审被告王挺、王应隆、杜铁鸣、广州天启房地产有限公司签订了编号粤穗白（06）按字2003年第100155号《个人购房担保借款合同（一手楼）》，建立了借贷的民事法律关系。2003年7月8日，农行营业部依约将2500000元划入王挺、王应隆、杜铁鸣的账户，但王挺、王应隆、杜铁鸣从2003年11月20日开始拖欠供款，并在二审中诉称其未按合同约定还款是因“非典”、禽流感疫情的不可抗力和周边市政建设导致。对此，法院主张不论是“非典”、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致上诉人违约的原因，三上诉人不得以不可抗力为由上诉主张减免民事责任。

三

道达尔事件对正确使用不可抗力的启示之二：行使不可抗力应履行必要和完整的程序

根据媒体的报道，中海油此次向道达尔主张不可抗力，向其发出了不可抗力通知，但似乎并未提供不可抗力事由证明。而实际上正确把握不可抗力使用的程序，特别是不可抗力事件的有效证明，对于说服交易对手达到预期的免责效果亦具有重要的作用。对于主张不可抗力的一方，其应履行的必要程序包括：

1、及时通知合同相对方。

通知是我国《合同法》第118条和《联合国货物销售合同公约》第79条第（4）款均明确规定的不可抗力申请方的一项重要义务，是主张不可抗力免责的一项重要前提。同时，通知应以何种方式发出，以及能否及时送达合同相对方亦显得尤为关键和重要。结合笔者的实务经验，笔者提出如下几点建议：

（1）通知应以双方当事人在合同中约定的方式发出。例如：除非合同中另有明确约定，通知一般建议应以正式书面信函的方式发出；

（2）通知中的内容应明确和详尽，尽量把不可抗力事件的发生及其对合同履行的影响情况表述清楚（如：本次新冠疫情，政府部门发布的相关“封城”通知、“延期复工”通知等）；

（3）应确保通知实际送达合同相对方，并保留相关的送达证据。例如：如通过快递的方式送达，则要求快递公司出具合同相对方签收的回执等。

2、采取减小损失的有效措施

根据我国《合同法》第118条的相关规定，当一方遭受不可抗力事件影响时，除了及时通知合同相对方之外，该方当事人还应该积极采取有效措施以尽可能地减少或避免进一步扩大其损失。例如：就本次新冠疫情而言，如因“封城”等原因导致无法完成交付货物的义务，则交货方应妥善保管和存储已完工的货物，而不得因自身的疏忽大意导致货物灭失或进一步受损进而向对方主张免责。

3、提供不可抗力事件的证明

如笔者在2月6日所作的文章中所述，不可抗力证明对合法主张不可抗力并取得国际贸易合同相对方对不可抗力免责的认可具有重要的作用。中国贸促会早在疫情爆发初期就已对社会公告其可以提供不可抗力事由证明。如能提供贸促会的证明，将对主张不可抗力解决合同履行困难有较大的帮助。但需要注意的是，贸促会不可抗力证明的内容并非直接认定疫情为不可抗力，而是仅明确证明疫情期间发生的具体影响事宜，如停工、停产等（可参考笔者在2月6日所作的文章中引用的中国贸促会为浙江某企业出具的全国首份新冠疫情不可抗力事实性证明书，该证明书仅仅是证明了“浙江省人民政府发布了延迟企业复工和学校开学通知”这一事实，而对于该等事实是否能构成法律上的“不可抗力”事件，证明书中则未作表述）。同时，根据有关法律的规定，不可抗力证明还需要在合理的期限内提供。目前中国贸促会已经开通了线上申请的通道，简化申请流程并加快了办理速度，需要办理的企业可以直接进行线上申请，以尽快向境外交易对手提供。

四

结语

综上所述，此次新冠疫情作为不可抗力事由虽已获得广泛认可，但不可抗力事件及其证明书却并非一道绝对的“免死金牌”，在向境外交易方据以免责时亦需关注其存在的除外情形，否则难免不会重蹈中海油被道达尔拒绝的“覆辙”。同时，实际主张和发出不可抗力请求时，亦应切实履行完整的程序，必要时仍应向专业律师寻求法律意见，以期更为有效地保障自身合法权益，合法合理地实现止损的目的。

侯陆军

华商律师事务所

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主要执业领域为外商直接投资、跨境投资和并购、银行与金融、跨境争议解决

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