华商实务 ▎关于借款合同纠纷中主、从合同管辖约定不一致时相关实务探析

赵迪律师团队华商律师 2023-08-25

前言

新型冠状病毒疫情自去年12月突袭而至，受疫情的影响，全国范围内许多企业无法及时复工生产，由此可能导致还款逾期，甚至无法清偿债务之局面，势必引发诸多的借款合同纠纷，协商不成的，需通过司法裁判或者仲裁方式确认债权债务关系，进行追索。在借款合同争议解决过程中，不时会出现贷款项下的包括授信、借款、担保合同管辖约定不一致的情形。产生的原因，有的是由于合同签订的时间不一致，没有注意衔接，前后签订的合同的管辖方式未将前述合同的管辖约定内容进行了变更，争议以诉讼或者仲裁方式解决时，又同时引发了案件管辖权的争议。

笔者多年从事不良资产处置相关法律事务，现结合处理借款合同纠纷中的实务经验，对借款合同纠纷中主、从合同对争议管辖约定不一致的问题，进行研究和探讨，如有不当之处，请予以斧正。

第一部实务中常见借款合同管辖约定不同的情形与处理结果

借款合同纠纷中除当事人自行调解外，诉讼和仲裁是常见的解决争议的法律形式，仲裁需要当事人根据已有仲裁协议向特定的仲裁委员会申请，相较于诉讼，仲裁的处理方式更加灵活便利，仲裁效率相较而言更具高效，仲裁程序实行不公开审理，更具有保密性，金融机构等商事主体逐渐选择此种纠纷争议解决机制。

实务当中由于一些客观的原因影响，银行及非银行金融机构与企业、个人签订的主合同（借款合同）及借款关系中的从合同（担保合同、抵押合同、质押合同）存在同笔贷款（最高额授信）项下合同争议管辖约定不一致的情况，具体类型如下：

一仲裁协议或仲裁条款仲裁机构约定不明

在借款合同的条文中，不时出现只约定了适用仲裁解决争议，而但没有明确特定的仲裁机构，或一方当事人为方便自己处理争议为出发点、但对仲裁具体规则又不了解的情况下约定多个仲裁机构，从而导致管辖指向不明确的情况等，依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三至六条规定“仲裁协议应明确约定仲裁机构，如未约定或约定不明的，需要补充协议或协议选择达成一致，如未能达成相关补充协议，仲裁协议无效”。

如果出现仲裁协议或仲裁条款约定不明而无法确定具体的仲裁机构的情形，双方又无法达成新的仲裁协议明确仲裁机构的话，如一方当事人就此提请仲裁，可能会出现仲裁协议无效，仲裁机构无权处理案件的后果。所以银行及相关金融机构在借贷关系中如希望通过仲裁解决争议，则务必需要在相关合同仲裁协议及条款中明确对仲裁机构的指定，以免因仲裁协议无效引起银行或相关金融机构在实现债权过程中不必要的风险。

二同一合同或具有替代性合同中，仲裁与诉讼同时出现

实践中经常出现贷款人与借款人就同一借款合同，即约定了仲裁又约定了诉讼管辖，此时一旦双方就借款关系发生争议，就可能出现当事人约定自相矛盾或约定不明的情形，导致约定无效。除上述情况之外，如前后合同协议存在替代关系，最后签订的协议约定仲裁，一般可以认定排除诉讼管辖。

对于同一借款合同约定了仲裁又约定了诉讼管辖情况，法院可能根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”裁定管辖条款无效，依据诉讼法确定管辖法院；但如果其中一方已经向仲裁机构申请仲裁，另一方未在规定期间内提出异议时，则根据《仲裁法》第二十条第二款规定“即使仲裁条款无效，若当事人一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议，就视为双方均同意仲裁”则应认为仲裁条款有效。借贷双方应格外注意在同一借贷关系下的平行合同中对争议解决的约定条款是否一致或是否存在替代性，以免造成后期解决争议过程中，某一方以明确仲裁协议效力为由另行提起诉讼，拖延借款争议解决过程。

三借贷关系中主、从合同约定争议管辖不一致的如何确定

（一）主、从合同约定的管辖法院不一致

实践中因为主、从合同签订时间不一致，或企业变更了经营地址，签订合同时审查不细致的情况下，极有可能发生主、从合同约定的管辖法院不一致的情况。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定，主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同约定确定案件管辖法院。

（二）主、从合同约定的仲裁机构不一致

实务中,主、从合同均选择了仲裁作为管辖方式，但是主、从合同分别选定了不同仲裁机构。此种情况下,根据最高院（2013）民四他字第9号复函和（2013）民二终字第69号民事裁定书的具体内容，应遵从合同的相对性原则及仲裁的自愿性独立性,如果主、从合同选定的仲裁机构不同，则应分别依据主、从合同管辖约定向选定的仲裁机构申请仲裁。

（三）主、从合同中分别约定诉讼与管辖

在周期较长的借款关系中，可能由于新增担保人或更改抵押物等多种因素的影响，当事人在签订新的从合同时变更了管辖方式，但未就以前签订的主合同管辖方式进行变更；或者是因为其他原因未就新的从合同约定争议解决管辖方式，从而导致同一借贷关系中主从合同管辖不一致的情况，主要分为下列几类：

1、主合同约定了仲裁条款，从合同未约定管辖或约定了诉讼管辖；

同一借贷关系，主合同约定了仲裁，从合同约定了诉讼或者未约定管辖条款，目前实务中出现两种截然不同的处理方式：

（1）一方依据主合同仲裁条款申请仲裁，一方以从合同约定诉讼或未约定仲裁条款为由起诉的，人民法院不予支持。

「参考案例」（2017）豫10民终4049号的案件中，借款人以主合同约定仲裁、从合同未约定仲裁，担保合同依法不适用仲裁规则，由仲裁机构对未约定仲裁的从合同进行审理并作出裁决，属无权仲裁等为由，认为一审法院裁定本案所涉争议不属于其受案范围错误，请求二审法院依法撤销一审裁定。二审法院经审理，认为主合同约定仲裁、担保合同未约定仲裁的情况下，适用除外情况的相关规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定及《中华人民共和国仲裁法》第五条规定与第十六条规定，最终维持一审法院裁定，因双方已达成仲裁协议，上诉人再向人民法院起诉的，人民法院不应受理。此种将主、从合同一并处理的方式的依据主要拟定了当事人对主合同管辖条款的知悉和默认主从合同管辖一致的意图，认为当事人双方已在主合同中达成仲裁管辖合意，从而依据《仲裁法》相关规定对一方就已达成仲裁协议的合同向法院起诉裁定不予受理。

（2）一方依据主合同仲裁条款申请仲裁，一方以从合同未约定仲裁条款或未约定管辖方式申请撤销仲裁裁决的，人民法院予以支持。

「参考案例」《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》中：主合同约定了仲裁条款，案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭以主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束为由作出了仲裁裁决。保证人王建国不服向深圳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，深圳中级人民法院认为“对没有约定有仲裁条款且没有约定受主合同的仲裁条款约束的担保合同进行审理并作出裁决，是欠缺依据的，其对《担保书》所涉事项进行裁决，裁决事项超出了主合同中约定的仲裁条款的范围，对此应予以纠正，对其超裁部分的担保事项应予以撤销。”而广东省高级人民法院与最高级人民法院均持此种观点“依据法律规定虽然从合同虽在合同效力等方面受到主合同的制约，但在解决纠纷方式方面，主合同与从合同可分别约定。在从合同中当事人没有选择采用仲裁方式解决纠纷，依据自愿仲裁原则，主合同中的仲裁条款对从合同没有约束力。因此，仲裁委对没有约定仲裁条款的从合同进行审理并作出裁决，缺乏法律依据，应予撤销，涉案申请人王建国的撤销仲裁事由成立。但其他保证人未到庭答辩也未对仲裁机构作出的仲裁裁决亦未提出撤销申请，故应视为其两人对仲裁机构管辖及裁决无异议。”

2、主合同约定诉讼（或未约定管辖方式），从合同约定了仲裁条款；

主合同约定诉讼（或未约定管辖方式），但从合同约定了仲裁条款,如债权人（银行及其他金融机构）仅以担保人为被申请人根据担保合同的仲裁条款向仲裁机构提起仲裁申请尚无争议,但若债权人将债务人和担保人一并作为被申请人提起仲裁,司法实践均对此持否定态度。

「参考案例」在 (2014)民二终字第00084号案件中,安联公司与安恒达公司签订了《交易框架安排协议》（主合同）,金力公司向安联公司出具了《不可撤销的履约担保》（从合同）,承诺为安恒达公司履约提供担保。《交易框架安排协议》和《不可撤销的履约担保》均约定了仲裁条款,但一审法院受理原告安联公司的诉请后,安恒达公司未依据《交易框架安排协议》项下的仲裁条款提出管辖权异议,而担保人金力公司依据《不可撤销的履约担保》项下的仲裁条款提出了管辖权异议。最高法院认为,一、金力公司的管辖权异议成立；二、由于安联达公司于一审法院受理本案后未持异议,视为安恒达公司放弃了仲裁协议,故法院对安联公司与安恒达公司之间的纠纷将享有管辖权,同时驳回安联公司对金力公司的诉讼请求。

由此可见,在本案中主合同最终以诉讼方式解决争议时,而法院尊重担保合同中当事人对仲裁条款的约定和选择，未将担保合同一并诉讼审理。

3、主合同约定了仲裁条款，从合同未约定仲裁条款，但从合同陈述未尽事宜参照主合同执行；

（1）从合同中有明确的约定解决争议的形式参照主合同行使；

从合同中虽无管辖条款，但合同中明确约定，对于从合同管辖方式，争议纠纷解决方式参照主合同执行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十一条 “合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生合同争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。”从合同管辖方式应该由主合同确定。

（2）从合同仅有概括性条款约定其他未尽事由参照主合同行使；

若从合同中仅有概括性条款阐述为：本合同未尽事宜，以主合同为准，或参照主合同执行，未对合同中的管辖作出详细说明，当事人也未对合同中的管辖条款参照主合同行使尽了合理的提示义务，发生争议后又不能证明合同相对方明知或应知概括性条款中包含对管辖的一并约定，则从合同不适用于主合同约定的仲裁条款。

「参考案例」(2014)民四终字第43号案件中，该案主合同《工程项目合同》明确约定了仲裁条款，而作为该案从合同的《施工合同书》仅约定该合同认可本案主合同的所有条款。因本案从合同《施工合同书》一方当事人违约，守约方将违约方起诉至黑龙江高级人民法院，违约方则提出管辖权异议认为本案应移交仲裁管辖，后最高人民法院以合同中仅有概括性条款约定了当事人权利义务适用其他合同有关规定，不适用于仲裁条款的并入，除非当事人能够证明已经对该概括性条款包括对合同管辖的约定做出了明显的提示义务，或能够证明对方明知或应知该概括性条款包含对合同管辖的约定为由，驳回了管辖权异议。

第二部分作笔者在实务中对借款合同管辖约定不同的处置办法

笔者倾向将主、从合同分开处理，既节约时间成本又能保障银行的债权和担保物权，如出现主从合同约定诉讼与仲裁并存的情况，为避免上述类型风险的发生，双方可以通过签订补充协议重新进行约定。如双方不能就管辖达成一致意见，而债权人迫切的需要寻求司法救济保全自身合法权益，如何缩短时间与节约诉讼成本成为亟待解决的现实问题。

「案例分析」某商业银行与A公司签订了《开立不可撤销跟单信用证总协议》，合同约定如遇争议向深圳仲裁委员会申请仲裁；银行又就总协议与B公司、C保证人（A、B公司实控人）分别签订了《最高额保证合同》，约定了如遇争议向贷款人所在地法院起诉。贷款发放后不久，A公司与B公司生产经营和财务状况恶化，保证人C涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查并被采取刑事强制措施。银行对A公司的债权尚未到期，此时A、B公司和保证人C出现的商业经营风险极有可能导致该商业银行的已发放贷款出现逾期无法偿还本息的状况，造成银行的债权清收在实施过程中法律层面的障碍及影响，为保障银行的债权，必须采取相关法律措施来保障银行的债权地位。

笔者作为本案的受托人，第一时间对资产项目相关债务人的进行尽职调查（调查债务人及担保人的工商登记资料，包含但不限于股东及持股比例、股东会决议等；调查债务人及担保人名下的财产信息情况及权属情况，包括但不限于动产、不动产、银行账户等；查阅核实债务人名下财产信息，便于后续查封保全，以及向银行方面出具债务人名下财产的尽职调查说明及报告），同时向A、B公司和保证人C发提前到期的相关文书，并确定诉讼方案。

本案《开立不可撤销跟单信用证总协议》约定的争议解决方式是仲裁裁决方式处理，配套的两份《最高额保证合同》约定的争议解决方式是通过法院诉讼方式处理，如采取单一方式处理必然出现程序上的瑕疵，因此最佳处理方式是针对保证人的诉讼和针对信用证开立申请人的仲裁将分别进行。

分开处理首先解决的是立案的问题，必先考虑主合同的争议解决并提起诉前保全，与仲裁机构和人民法院沟通协调，是否可能将主、从合同管辖一并处理取决于借款人和保证人意向，如同意即能解决管辖问题；若不能一并解决主、从合同管辖问题，则应先就主合同所约定的管辖向有管辖权的机构（仲裁）申请立案，同时就从合同同所约定的管辖条款向有管辖权的机构（诉讼）明确担保责任。分别立案必然导致后续在执行过程中出现就同一债权的不同法律关系分别执行立案，积极协调促成合并由一执行法官承办该案执行为佳，避免重复执行或多案执行造成的执行进度无法统一而影响正常执行进度。

其次，分开处理可能造成大家对所涉案由（仲裁裁案由是信用证纠纷，诉讼案由将是担保纠纷，当事人也不同，但两案实质指向同一标的，依据的是相同的《开立不可撤销跟单信用证总协议》项下的借款，不能排除对方当事人会就“一事不再理”原则和重复审理问题提出异议。）可能产生程序瑕疵有顾忌，并引发实际诉讼方案的错误承担相关责任。但分开处理可以较好的规避由于主、从合同管辖约定不同可能发生的管辖异议带来的拖延风险，因仲裁程序相对快捷，在诉讼案件立案受理之后，选择合适的时机主动申请中止审理，待仲裁取得生效裁决文书后，通过裁决确定银行的主债权金额再对担保人应承担的进行申请恢复审理。通过仲裁确认了主合同的有效性，并取得生效仲裁裁决为此后的诉讼担保责任确认提供了有效证据支撑，避免了因案情复杂、诉求不明确等可能导致当事人合法权益无法保障的风险。同时也遵循了仲裁协议需建立在当事人真实意愿上并采用明确书面形式的仲裁规定，是对《仲裁法》所规定的仲裁要求更好的理解和践行。

四结语

受新型冠状病毒疫情的影响，各大金融机构公司的不良资产在2020年将迎来一次井喷式增长，作为律师如何抓住时机，运用自身专业知识开展不良资产业务、保障顾问单位合法权益、缓解社会经济压力、减轻国家不良资产回收负担，这是每一个从事不良资产业务的法律人在疫情期间应引起重视的职责。尤其是在金融机构存在自身对合同审查的疏忽，或对争议解决的管辖未引起重视等相关问题。在疫情爆发后受整个社会经济的影响，银行及非银行金融机构可能会出现大量逾期贷款及不良，管辖问题随之凸显，此时合同相对方已经出现风险，不能配合签订补充协议与合同重新对管辖进行一致约定。此时作为律师，只能根据现有的条件，发挥自身主观能动性解决此类问题。受疫情的影响，身有不自由之处，但是作为法律人，思维应最大程度的打开，排除一切困难达成目标。作为长期从事不良资产业务的法律人，在疫情期间谨以此作与诸君共勉，并祝愿祖国早日康复。

赵迪

华商律师事务所

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主要执业领域为不良资产处置、并购重组、重大民商事诉讼及仲裁、刑事辩护

曹羽

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