华商原创 ▎ 新冠疫情下关于九民会议纪要担保问题的探讨
自2020年1月新型冠状病毒的肺炎疫情在全国各地爆发，在疫情期间，各地医务人员、志愿者都积极奔赴疫情发源地武汉去支援当地的医疗团队。各地各行业的企业受到此次肺炎疫情的影响导致运营及经济的压力，各企业及个人面临着与之相关的法律问题。笔者主要业务方向针对公司提供企业法律服务，在疫情期间，接到很多企业关于劳动用工问题、合同纠纷、担保效力等法律问题的咨询。
最高人民法院于2019年11月颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”），《九民纪要》共12部分130个问题，内容涉及到公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的各方领域，在疫情期间，本人结合最新颁布的《九民纪要》及《担保法》《合同法》《物权法》等相关法律，就担保问题进行梳理，供有需求的企业及个人参考。
在法院商事审判当中，我们日常的买卖合同或借款合同一般法院都是判定为有效的，但经济活动中的担保合同在以往案例中被法院判定无效的情形很多，为避免经济活动中签订的保证合同由于某些法律问题没有注意到，而导致债权人去法院起诉保证人时被法院认定保证合同无效的情形，现关于公司担保问题分析如下。
《公司法》第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《九民纪要》第17条【违反《公司法》第16条构成越权代表】担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，…债权人善意的，合同有效；反之合同无效。
《九民纪要》第18条【善意的认定】债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
由此可见，如果法定代表人没有经过授权作出担保，则要看债权人是否善意？债权人不仅取得担保合同，还需要取得公司股东会或董事会的担保决议文件，担保决议件上需要有公司盖章及相关的股东或董事签字确认的决议同时符合公司章程规定，这也是一种形式上的审查，只有这样，担保合同才是有效的担保。反之可能会被认定为非善意的债权人则担保合同无效。
上市公司对外担保需要公开披露，基于债权人对公开的信息披露信赖利益原则，视为债权人是善意的。
根据《九民纪要》第22条【上市公司为他人提供担保】的条款。
根据《担保法》第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。另外根据《担保法司法解释》第17条，《担保法》第八条、第九条；《担保法司法解释》第3条有明确规定。
担保合同与登记范围不一致时，人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围；《九民纪要》第58条【担保债权的范围】已经更新了《担保法司法解释》第61条以登记记载内容为准的规定。
在实践当中双方当事人是先签合同再登记，但忽略了登记与合同内容不一致来自当地登记部门记载事项不全或者登记部门要求过于苛刻。不动产登记薄中对于被担保主债权金额的设置有些地方登记部门只能填写固定数字，无法满足债权人其他债权的需求（比如利息、罚息、违约金、实现债权费用等），导致登记薄设置不完善的，按照合同确定抵押范围；如果登记薄设置完善的，担保物权登记范围与合同约定一致，应当以登记的担保范围为准。
根据《物权法》及《担保法》的规定，典型担保包括：保证、抵押、质押、留置、定金。非典型担保是指担保法、物权法规定的担保以外的方式实现担保功能。非典型人保包括让与担保、所有权保留、差额补足义务、回购义务、流动性支持等方式。关于非典型担保应具备担保功能的合同且不存在法定无效情形的都被认定有效。
《九民纪要》第66条【担保关系认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。
让与担保属于非典型担保的一种，是指债务人或第三人与债权人订立合同，约定将特定财产比如动产、不动产或股权等财产所有权形式上转让至债权人名下，债权人到期清偿债务的，债权人将特定财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务的，债权人可以对特定财产进行拍卖、变卖所得款项优先偿还所欠债权人合同项下债务。
让与担保的债权人持有特定财产是名义上的所有权，不是实际所有权人，债权人获得特定财产所有权只是起担保作用。
让与担保合意需具备三方面：主债权真实、有让与外观且具备形式的转让、当事人之间担保的意思表示。
如果企业或个人需要在合同中约定让与担保条款建议表述为：债务人或第三人名下的动产、不动产或股权转让给债权人是用于让与担保，债务人因到期没有清偿债务的，债权人有权请求对该财产拍卖、变卖、折价并有优先偿还债务。
由此可见，让与担保合同是有效的，让与担保具有优先性，优先于一般债权；
《九民纪要》第71条【让与担保】：当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持。但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院应依法予以支持。
流动性支持属于非典型担保的一种，流动性支持也称为流动性补足或差额补足，是一种增信措施，在实践当中各类投资或借贷过程中，为确保投资收益或债权实现，债权人会要求加入担保或增信措施。在债权人与流动性支持义务人通过协议明确了相关担保事项，是具有担保效力。流动性支付是对同一债务额外增加偿付义务的承诺，属于并存的债务承担。
《九民纪要》第91条【增信文件的性质】：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足，代为履行到期回购义务，流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
如果担保合同中需要约定流动性支付担保条款的，建议合同内容表述如下：债权人有权要求流动性支持提供方向债权人承担差额补足支付责任。
保兑仓交易主要涉及到买方、卖方及银行三方签订保兑仓合作协议，银行债权如何实现担保的功能，买方与卖方订立买卖合同，买方向银行申请开具承兑汇票用来支付卖方价款，同时买方向银行支付保证金，银行与买方之间为承兑汇票关系，银行根据买方保证金缴存情况，向卖方发出发货指令；卖方按照银行发货指令向买方发货，卖方对银行承兑汇票以货物作为担保。
在保兑仓交易中有多种法律关系：买方与卖方之间的买卖法律关系；买方与银行之间承兑汇票法律关系；银行与卖方的担保法律关系，如果货物直接发到银行指定仓库并对货物设定质押则形成仓储合同关系及质押合同关系。银行具有两重担保：货物作为担保及卖方对银行承担最终保证责任。
《九民纪要》第68条【保兑仓交易】：保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保…实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，这些约定应当认定有效。
笔者认为，《九民纪要》明确了民商事审判工作总方向，涵盖了公司、合同、担保、金融消费者权益保护、证券、财产保险合同、破产、民刑交叉等民商事重大问题，统一了司法裁判规则。《九民纪要》对于企业及个人在签订合同或诉讼过程中起到重要的指导作用。
李娜
华商律师事务所
合伙人律师
主要执业领域为公司股权、企业法律事务、商事争议解决、私募基金
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