华商原创 ▎拟申报科创板企业之员工持股计划退出机制探析

Original 陈曦周悦华商律师 2023-08-25

根据《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》，科创板定位于科技创新企业，科技创新企业的核心竞争力之一在于对人力资本的拥有水平和对人力资本潜在价值的开发能力上。完善的股权激励机制可将核心员工、管理者、股东的长远利益与公司的长期发展结合在一起，从而吸引高端人才，有效降低人力成本，因此拟申报科创板的企业如何实施股权激励值得关注和研究。《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称“《上市审核问答》”）及相关规则规定，科创企业申报上市前，可采用员工持股计划、期权激励计划对员工实施股权激励。经检索上交所科创板股票发行上市审核文件公开披露的有关信息，其中较多企业在申报前实施了员工持股计划，本文将根据科创板相关规定、审核要点并结合目前公开披露的科创板申报企业案例，就科创企业申报前实施的员工持股计划的退出机制进行简要分析和实例研究。

一

关于申报科创板前实施的员工持股计划退出机制的规定

中国证监会“[2018]17号”《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》规定：试点企业实施上市前员工持股计划,可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股,并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制,以及股权管理机制。参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的, 其间接所持股份权益应当按照员工持股计划的章程或相关协议约定的方式处置。

《上市审核问答》的第11项问答（一）亦要求科创企业在申报前实施员工持股计划时，应建立健全持股在平台内部的流出、退出机制，员工持股计划的相关文件应对参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司时间接所持股份权益的处置方式进行约定。

另外，在设计退出机制时，建议应充分关注《上市审核问答》关于“闭环原则”与退出机制的关系。第11项问答（二）规定：

1.员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

2.员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。

由此可见，员工持股计划是否符合“闭环原则”关键在于退出机制的设定，企业有权选择是否满足“闭环原则”。综合考虑到员工持股计划涉及的参与员工人数可能导致公司股东人数超过200名、基金业协会备案及上市前中介机构穿透核查的成本等因素，建议拟申报科创板企业选择满足“闭环原则”的员工持股计划，下文也将结合目前公开披露的科创板企业案例，对申报科创板前符合“闭环原则”的员工持股计划退出机制的设计要点进行梳理。

二

申报科创板前员工持股计划退出机制设计要点

《上市审核问答》关于申报前实施的员工持股计划退出机制的原则性要求，拟申报科创板的企业在制定员工持股计划时应当遵守，而更多的细节内容需要根据意思自治原则及其他法律、法规、规章及规范性文件的要求确定。员工持股计划的退出机制包括主动退出机制和被动退出机制，以下将分别予以说明：

（一）主动退出机制

主动退出机制，即参与员工主动提出处分获授股权/股份，希望变现以获得收益。企业应根据自身的具体情况及员工的意愿，设计不同的主动退出机制，主要有以下类型：

（1）上市前及上市后的锁定期内，允许在参与员工持股计划的员工之间转让。上市锁定期满后，允许在符合法律、法规及规章的规定的前提下进行转让。

相关案例：广州宏晟光电科技股份有限公司

根据上交所科创板网站公开披露信息，广州宏晟光电科技股份有限公司的员工持股平台卓硕投资的相关情况如下：卓硕投资未在发行人首次公开发行股票时转让股份，且其已就减持事项出具承诺：自发行人股票在上海证券交易所上市之日起36个月内，不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的发行人首次公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购该等股份。卓硕投资《合伙协议》约定，“如标的公司尚未上市的，合伙人不得对本合伙企业合伙人以外的第三方处置标的股权”；“如标的公司已上市，合伙企业需要处置标的股权的，每年出售的所持标的公司股权数额应当遵循国家法律法规以及中国证券监督管理委员会、证券交易所的相关规定”。

（2）上市前及上市后的锁定期内，不得将其直接或间接获授的股权/股份转让给任何第三方或以其他方式进行处置。上市锁定期满后，允许在符合法律、法规及规章的规定的前提下进行转让。

相关案例：中微半导体设备（上海）股份有限公司

根据上交所科创板网站公开披露信息，中微半导体设备（上海）股份有限公司通过员工持股平台对员工实施股权激励，根据《持股协议》，“每位员工在员工持股平台中持有的股权/合伙份额、各员工持股平台在底层平台中持有的合伙份额/股权以及各底层平台在公司中持有的股权均应于本协议签署之日起锁定，直至以下两个日期的孰早者：（1）自上海证券交易所于 2019年3月3日在上海证券交易所网站公布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（上证发[2019]29号）第 11条第（二）款第1项所述的“闭环原则”规定的锁定期届满之日，或（2）适用法律、证券监管机关或证券交易所的要求的员工持股被禁止或限制出售其持有的公司股份的期间的届满之日（“限售期”）。于限售期内，除非经公司事先书面同意，员工不得以任何方式处置（包括但不限于转让、买卖、设置担保、委托管理，下同）其持有的员工持股平台的股权/合伙份额，各员工持股平台亦不得以任何方式处置其持有的底层平台的合伙份额/股权，各底层平台亦不得以任何方式处置其持有的公司股权。”“公司上市且限售期届满后，员工可根据本协议的规定，通过其参与的员工持股平台和底层平台，要求出售其全部或部分员工间接持股。”

（3）上市前及上市后的锁定期内，不得将其直接或间接获授的股权/股份转让给任何第三方或以其他方式进行处置。上市锁定期满后，仍对股份转让作出一定程度的限制。

相关案例：无锡祥生医疗科技股份有限公司

根据上交所科创板网站公开披露信息，无锡祥生医疗科技股份有限公司通过员工持股平台对员工进行股权激励，《祥生医疗高级管理人员及核心骨干持股计划操作规程》规定，自合伙企业取得发行人股权之日起至祥生医疗股票在证券交易所上市之日后36个月届满之日止（以下简称“禁售期”），合伙企业所持有的发行人股票将按照各方约定、相关法律法规以及中国证监会相关政策予以锁定，不得出售或转让。禁售期内，激励对象不得对其持有的合伙企业财产份额进行处置，包括但不限于出售、转让、质押等，但因发行人实际控制人为激励对象提供融资，而由激励对象以财产份额进行质押担保的情形除外。禁售期结束后，经执行合伙事务的普通合伙人事先书面同意，合伙企业的合伙人之间可以转让其持有的财产份额；激励对象不得向全体激励对象以外的第三方转让财产份额，但向执行合伙事务的普通合伙人指定的第三方转让的除外。

（二）被动退出机制

被动退出机制，是指上市前及上市后锁定期届满前发生特定事件时，参与员工必须将其直接或间接获授的股权/股份转让给员工持股计划内员工或其他符合条件的员工。特定事件主要包括参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司，转让价格可根据不同情形下参与员工的过错程度确定不同的价格标准。

相关案例：中微半导体设备（上海）股份有限公司

根据上交所科创板网站公开披露信息，中微半导体设备（上海）股份有限公司通过员工持股平台对员工实施股权激励，根据《持股协议》约定：“限售期届满前，如员工发生下列特定事件：(a) 员工由于自身原因决定不再继续任职于公司和/或其关联方（由于退休、伤病等重大不可控因素引起的离职除外）；或(b)由于员工违反其与公司和/或其关联方签署的任何保密协议、劳动合同、聘用协议、竞业禁止协议或发明转让协议（如适用）导致公司和/或其关联方利益受到严重损害，并因此该员工被公司和/或其关联方辞退，则员工持股管理人有权自行或指定第三方以公允价格购买不超过特定股数的该员工持有的员工持股平台的股权/合伙份额。‘第三方’的范围不应超出公司和/或其下属企业的员工，但如果法律和监管要求不再限制非公众公司的股东人数，则该范围限制自动取消。”

当发生员工需被动退出的特定事件时，为尽量避免员工拒绝配合办理有关股权转让的工商变更登记手续的情况，建议可以在员工持股计划及相关协议中约定以下条款：

（1）约定参与员工违反员工持股计划及相关协议的违约责任，对参与员工履行相关义务形成约束；

（2）根据法律、法规或规范性文件的规定，约定公司自行处理的方式。如以有限合伙企业方式设立持股平台，根据《合伙企业法》第四十九条的规定，可在员工持股计划及合伙协议中约定，若参与员工逾期未履行签署转让协议并配合办理工商变更登记的义务，经其他合伙人一致同意，可以决议将该员工除名，除名自除名通知送达被除名人之日起生效，被除名人退伙。但应注意的是，根据除名决议是否能办理工商变更登记，目前没有明确的规定，需跟工商管理部门沟通。

相关案例：宁波长阳科技股份有限公司

根据上交所科创板网站公开披露信息，宁波长阳科技股份有限公司员工持股平台的《合伙协议之补充协议（一）》中规定，“有限合伙人触及丧失入伙资格情形的，需在情形发生之日起十个工作日内配合签署转让协议，将其持有的合伙企业所有份额转让给普通合伙人，转让价格以该有限合伙人受让该等份额时的原价转让。有限合伙人不配合转让的，合伙企业有权将其除名。”

综上，科创板《上市审核问答》中关于员工持股计划的审核要求，为拟申报科创板的企业设计员工持股计划提出了原则性的要求，就员工持股计划退出机制而言，完善的退出机制可以贯彻股权激励的目的及保障员工持股计划的持续性，在设计退出机制时需首先确定是否选择满足“闭环原则”的员工持股计划，在此前提下分别设定主动退出和被动退出情形下的员工获授股权/股份的处理方式，从而制定出符合规定亦适合于企业的员工持股计划。

作者：华商境内资本市场与证券法律专业委员会

陈曦周悦

陈曦

华商律师事务所

高级合伙人

主要执业领域为资本市场与证券、公司法律顾问及民商事诉讼法律业务

周悦

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为资本市场与证券、公司法律顾问及民商事诉讼法律业务