华商研究 ▎新型冠状病毒下对社区居民人身自由限制合法性论证

罗一帆李刚华商律师 2023-08-25

背景

随着疫情防控的不断加码，目前已经有越来越多的城市实行小区封闭管理。

2月3日，杭州连夜紧急发布全城封闭式管理通知，此后封闭式管理在全国效仿开来

2月4日晚，又有多个重要城市发布封闭管理管控通告。江苏省南京市、福建省福州市、黑龙江省哈尔滨市等主要省会城市出手，浙江省宁波市、江苏省徐州市也紧急通告，更有河南省驻马店市有通告每户每5天只能1人外出一次采购生活用品。

2月6日晚，天津市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部发布《关于进一步加强疫情防控期间居民小区管理的通告》，自发布之日起，全市居民小区实施封闭式管理。

2月7日，成都市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布通告，称全市城镇居住小区(院落)、农民集中居住区、农村散居院落实行限制外来人员进入的封闭式管理。

2月7日，广州市发布《广州市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作指挥部关于进一步加强社区和农村疫情防控工作的通告》(第3号)。在要求市民做好自身防护外，更对居住小区管理提出更高要求，要求所有居住小区(村)实施封闭管理。

2月8日下午，上海市卫生健康委新闻发言人郑锦表示，上海已加强社区封闭式管理，全市逾1.3万个居民住宅小区中，绝大部分小区已实现了“准封闭式管理”。

2月9日，北京发布关于进一步加强社区(村)疫情防控工作的通告，进一步严格小区(村)封闭管理，在出入口设置检查点，居住人员和车辆凭证出入，进入人员必须佩戴口罩并进行体温检测。外来人员和车辆原则上不得进入小区(村)，情况特殊确需进入的，由管理人员做好登记备案。密切接触者应主动配合医学观察，拒不配合的，由公安机关依法协助采取强制措施。（来源：中国证券报）

2月9日晚间，深圳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室发布通知，为全力防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情，严格落实市疫情防控指挥部《关于建立健全社区联防联控机制的若干措施》有关加强住宅小区、城中村封闭式管理等工作要求，全面实施人员通行认证管理措施。措施规定：“深圳所有在各类住宅小区、城中村居住的人员（含其中“三小场所”从业人员）进出小区实施认证管理，即每名居住人员均需出示指引规定的系统认证图码或人员通行证后方可进出小区，实施人员通行认证管理后，无须再对居住人员进出进行信息登记。外来人员和车辆一律不得进入小区，特殊情况经住户同意进入的，要出示指引规定的系统认证图码方可进入。发生确诊病例的小区严禁一切外来人员、车辆进出。”

除了上述信息，我们注意到物业服务企业或者社区又有一些自己的防控措施。如，安徽黄山市某小区并未有新型冠状病毒感染肺炎的确诊人员，但是规定除了需要上班的人员，一家只有一人能领取通行证，每两天能出门一次，出行的时间为两小时，快递也不让进；四川省南通市某小区则制定了单双日出行的规定；广东省深圳市某小区则规定每天每人仅能进出一次，晚上零点以后不准出小区；深圳市龙华区民治街道疫情防控小区通行证分为工作通行证（绿色）和生活通行证（蓝色）。工作通行证限周一至周五使用，原则上每天外出1次，据实办理；生活通行证每2天允许外出1次，每户限办1张。工作通行证只能周一到周五使用，如果有居民周末仍需上班的，可以根据实际情况特事特办，由居民所在单位开具周末需工作的相关证明。还有部分社区对确诊或者疑似患者所在住宅采取锁死家门等粗暴措施。

各地区的物业服务企业和社区上述的防控措施是否侵犯小区内住户的人身自由权，其做法是否有相应法律依据？对此问题，我们梳理了相关法律和政策文件，并对此问题从法律角度做出分析。

// 一、疫情防控期间与人身自由相关的重要法律规定与政策文件//

我们梳理了在疫情防控期间与限制社区居民人身自由有关的主要的法律和政策文件（以深圳市为例），具体如下：

（一）全国人大及常委会制定的法律

1、《中华人民共和国立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……”这就是法律保留原则。此外，第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”因此，只有全国人大及其常委会通过的法律有权作出限制公民人身自由的强制措施和处罚，其他机关均无权制定限制公民人身自由的法律性文件。

2、《中华人民共和国传染病防治法》第七条规定：“……城市社区和农村基层医疗机构在疾病预防控制机构的指导下，承担城市社区、农村基层相应的传染病防治工作。”，及第九条规定：“国家支持和鼓励单位和个人参与传染病防治工作。……居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动。

《中华人民共和国传染病防治法》规定的限制人身自由的措施主要是两种：隔离和封锁。隔离可以分为两类，一是医学隔离，其对象是确诊的患者、病源携带者、疑似患者和密切接触者，是治疗传染病所必须的一种医疗手段。二是行政隔离，其对象主要是社会公众。对于各行政区域内防控措施中限制公民进出住宅类小区、村、城中村的措施应属于行政隔离。关于行政隔离，《中华人民共和国传染病防治法》第四条规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。”，及第四十一条规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；……”。根据该规定，县级以上地方政府有权采取隔离措施，对于传染病患者、病源携带者、疑似患者和密切接触者之外的社会公众采取隔离措施，该等行为是服从抗击疫情的需要，属于个体利益为了公共利益所做出的让步和牺牲。

3、《中华人民共和国突发事件应对法》第五十五条规定：“突发事件发生地的居民委员会、村民委员会和其他组织应当按照当地人民政府的决定、命令，进行宣传动员，组织群众开展自救和互救，协助维护社会秩序”。《中华人民共和国突发事件应对法》第二十条规定：“县级人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。……”，及第五十条规定：“社会安全事件发生后，组织处置工作的人民政府应当立即组织有关部门并由公安机关针对事件的性质和特点，依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定，采取下列一项或者多项应急处置措施：……（三）封锁有关场所、道路，查验现场人员的身份证件，限制有关公共场所内的活动；……”。

同时，《中华人民共和国突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《中华人民共和国传染病防治法》等法律作为特别法，其在特殊时期时的适用效力优于一般法。在突发事件导致的紧急状态下，为了维护社会的整体利益，个人的自由应受到限制。根据上述法律规定，发布一级、二级警报，宣布进入预警期后，县级以上地方各级人民政府可以结合当地突发公共事件的情况制定不同的防控措施。如，关闭或限制使用公共场所，查验人员身份、对有关人员限制人身自由（包括但不限于进行隔离）等等。

（二）地方政府及部委政策文件

广东省住建局出台的《广东省住房和城乡建设厅关于印发新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作指引的通知）》、卫健委发布的《公共场所新型冠状病毒感染的肺炎预防控制指引》、深圳市住建局出台的《关于进一步加强物业管理区域新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的通知》、深圳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室疫情防控组发布的《深圳市物业管理区域新型冠状病毒肺炎疫情防控工作指引（试行）》等文件。2020年2月7日深圳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部印发《关于建立健全社区联防联控机制的若干措施的通知》，要求所有小区、城中村在出入口处一律设立检查登记卡，尽量减少出入口等加强对物业管理区域的秩序维护和管理，包括建立小区人员和车辆登记制度、体温检测制度；之后，随着疫情的不断加重，2020年2月12日深圳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室疫情防控组出台了《深圳市物业管理区域新型冠状病毒肺炎疫情防控工作指引（试行）》的通知，要求每个物业管理区域100%实行围合封闭式管理，在出入口处一律设置检查登记口，尽量减少出入口。

（三）行业自律指导性文件

中国物业管理协会于2020年2月1日发布《住宅物业管理区域新型冠状病毒肺炎疫情防控工作操作指引（试行）》。其中第四条“防控操作指引”第（三）款“出入控制”第1项规定：“物业公司可采取的限制措施，包括拒绝非本小区业主或使用人及车辆进入物业管理区域、所有进入区域范围内的人员必须测量体温、登记往来车辆和人员等。”

// 二、物业及社区采取封闭式管理及措施的合法性分析//

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，依法防控疫情，关键就是采取的疫情防控举措，必须主体适格、手段合法、措施适度。对此，我国相关法律法规都有具体规定。

——所谓主体适格，就是有关防控举措只能由履行统一领导职责的人民政府等法定主体依法决定和实施，下级人民政府和有关部门应当服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调。

——所谓手段合法，就是要统筹把握好疫情防控与经济社会正常运行、保障公民合法权益的关系，不能采取“锁死家门”“一律劝返”等简单粗暴手段来对疫情进行“硬隔离”。

——所谓措施适度，就是采取的疫情防控措施，一定要与疫情可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施，不得超出必要限度。

同时，根据以上相关法律和政策规定，可以得出，大到封锁一座城市、小到封闭一个小区，均应由县级以上人民政府作出决定。若没有相关政府的命令，住宅类小区、村、城中村任何人无权作出任何封锁措施。各行政区域内物业服务企业、社区作为基层防控组织机构，其采取的防控措施均应按照县级以上人民政府作出的政策指引进行，该等基层防控组织机构完全没有自己的立法权或者因突发公共事件出台相应政策规定。

因此，物业服务企业和社区应严格按照相应地，该等基层防控组织机构均应按照法律规定承担其义务，积极配合政府采取防控工作，不能擅自封闭小区，更不能擅自提高防控等级，增加层层不必要的形式化的防控措施，不能对隔离居民采取锁死门等非法措施，不能对从外地返回的居民采取一刀切的“劝返”等行为。

// 三、限制小区居民出入次数、时间段和时间长短的的合法性分析//

根据我们梳理出的法律和相关政策文件，无论是地方政府及部委政策文件，还是物业服务企业行业内自律指导性文件均未对小区（城中村）内人员进出次数、时间段和时间长短有所规定。太原市房产局物业处发布了《关于做好疫情防控期间开展物业服务有关注意事项的通知》原则上，物业企业一律不得随意限制业主（住户）出入，一律不得限时封闭小区和关停电梯，业主（住户）进出小区须检测，发现发热症状及时采取措施并上报。物业一律不得随意限制快递、外卖等关系业主日常生活送达业务，送达人员须检测、登记，提倡无接触送达。

若物业服务企业或社区工作人员一意孤行，仍认为其在抗疫期间负有义务而相应作出的一系列要求，将会严重侵犯公民人身自由权。作为社区居民，可以依法向物业企业主管机关房管局进行投诉，也可以向社区所在街道或者区政府进行投诉，还可以通过小区业委会向物业公司和社区进行正式的沟通，经有关部门或者上级部门要求整改而不整改的，物业公司需要承担侵犯小区居民人身自由的侵权责任和违法物业服务合同的违约责任，社区或者街道工作人员需要承担滥用职权等法律责任。同时，我们也建议市政府和区（县）政府应该发通知，要求整改全市全区范围内随意限制小区居民出入的违法行为，以便更高效率的解决该问题。

罗一帆

华商律师事务所

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主要执业领域为金融及争议解决(包括商业诉讼和仲裁)、公司治理及土地整备

李刚

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