华商原创 ▎深圳地区商事主体大礼包到货：剑指公司“同股不同权”等多个的难题 ——《深圳经济特区商事登记若干规定》要点透析

编者注：总体来看，《深圳经济特区商事登记若干规定》（以下简称“《若干规定》”）的出发点与落脚点应是：简化审批、提升效率、节约成本、注重实际。值得点赞！

一、第四条第3款明确了深圳地区所有类型公司“同股不同权”的规则。

同股不同权在法理及《公司法》等法律层面本不存在“冲突性”的障碍，但在商事登记及司法实践上却存在不同的认知及实践，这就给公司，尤其是以知识产权或商业模式创新型的公司在如何把控公司实控权上带来了现实的障碍。就业界目前的间接解决手段而言，无论“阴阳合同”、“协议控制”、“代持”，抑或“特殊架构”以及“股东协议”等方法与途径，虽可实现，但确皆存在一定的“伴生风险”与“衍生弊端”，皆不够“完美”！

而《若干规定》的出台，对上述问题，最起码在深圳地区进行了一次较为有益的“普适性”回应与明确。就本条而言，笔者尝试解析如下：

1、适用的范围：深圳地区的所有类型的公司。（1）在地域范围上，需为深圳地区注册成立，即必须是注册在深圳地区的企业（是否必须实际深圳经营？笔者倾向以“注册地”为据），如此则深圳外企业则可以通过建立母子公司股权构架的形式来沾沾“示范区”的“东风”。（2）在主体组织形式上，需为公司，包括一般有限公司与股份公司两种形式。而合伙企业、股份合作公司、工商个体户等主体的组织形式不适用。但实际上，有限责任公司中的一人有限公司虽在规定层面适用，然由于其股东仅有一人而不存在分权问题，亦在实际层面无法适用；而合伙企业，虽不适用本规定，但其亦可以通过合伙协议约定的方式实现企业控制权依然较为常见。

2、实现的形式：通过“公司章程”进行规定。即必须是以公司章程这一特定的法定形式进行明确的规定方有；通过股东协议、发起协议等文件规定的则应为无效。

3、规定的内容：必须是在章程中明确规定，如明确而具体的比例、确定而清晰的主体、具体的事项等，如规定不明则可能视为无相关规定。

具体内容如何规定方为有效，《若干规定》并未明确。那么此是否就意味着完全由相关主体自由约定呢？笔者以为也不尽然；如最为关键的表决权比例问题，笔者建议控制在10倍以内较稳妥。是否可以采用反向限制的策略来实现？如将一部分表决权限制其投标效力，此种策略在表面上看有违现行法律相关规定，限制了股东表决权的行使，故其存在被认定无效的风险。

4、时间限制：自2021年3月1日起，新设立相关公司则可直接适用；而在此日期之前注册企业，应可通过修改公司章程的形式进行变更设定。

二、第九条明确了商事登记机关对申请人提交的材料和信息仅做“形式”审查。

本条对公司的相关诉讼可能具有一定的指导意义。登记机关的登记错误引发的争议在实践中屡见不鲜，在公司诉讼中，部分案件涉及商事登记机关登记错误问题，当事人在民商事诉讼的同时，必要时会同时采用申诉、行政复议、行政诉讼等综合策略来维护权益。《若干规定》在明确登记机关仅为“形式”审查（如材料是否齐备、要素是否完整，而对真伪不做审查），这就较大程度上减轻了登记机关的审核义务，在提高行政效率的的同时，将去伪存真的核查及判定交给了当事人。

三、第十三条明确个体工商户可以“自愿商事登记”。

1、从事的经营应是“需有关部门批准的经营活动”以外的经营活动，这里的需经有关部门批准的经营活动指的是部分特殊经营活动需相关部分依法批准的行业及品类，比如从事存贷、资管等活动的金融业务、开采矿藏业务、房地产业务、建筑建设业务、食品药品相关业务等。

2、可以不办理的是“商事登记”，而不是不用办理任何证照，“税务登记”还是要办的，且可以直接办理；否则仍可能被认定为“无证经营”。

3、通过备案直接获取“税务登记证”，获得商事主体资格，就可以参照“经营所得”缴纳个人所得税，也可享受小微企业增值税相关的优惠政策。

四、第十六条确立了“住所托管”模式。

本条我们似乎看到了似曾相识的感觉，推测其应是前海企业注册实践的一个有益借鉴与扩大。

1、适用主体应是深圳地区的全部商事主体，含公司、合伙企业、个体工商户等。

2、从事的经营活动需为“商务、咨询、策划”，这三类已经明确。但“等”字如何理解？笔者认为应是从经营活动的性质和形式上来判断，类似于此三种的不需要实地办公环境、也不需要太多活动设备的即可，主要是以“人”为对外服务的载体，出售的主要是以知识产权的服务型活动。

3、不是不需要任何的住所或经营场所，而是住所可以托管，即所谓的“挂靠”登记在受托主体的场所。

4、已经明确可以接受住所托管的主体包括商务秘书企业、会计师事务所、律师事务所三类。对后两者来讲，似乎又多了业务品系，新增创收途径。

五、第25条明确了“歇业”制度。

1、同样适用深圳地区所有的商事主体；

2、歇业和终止歇业都要进行登记（商事登记+税务登记）；

3、歇业期间，账务、税务及劳动关系等如何认定及处理？歇业期间主体仍存续，账务应按照存续企业处理；税务应按《国家税务总局关于完善税务登记管理若干问题的通知》（国税发〔2006〕37号）规定，七、……纳税人在批准的停业期间进行正常经营的，应按规定向主管税务机关办理纳税申报并缴纳税款；而劳动关系应依是持续状态，单位依旧需按照相关规定向员工支付工资（应可依法调整）及缴纳社保。

六、第二十七条及三十一条明确商事登记机关依职权主动“除名”和“注销”。 

1、除名的条件是：因登记地址无法联系入经营异常名单满两年+未申报纳税满两年，原因不符不可，两个条件缺一亦不可。

2、对除名效力的探讨：进入除名期后发生何种法律效力并未明确，结合《若干规定》第三十一条及相关法律法规，笔者认为：对相关被除名的商事主体而言，其对外从事的法律行为应不受影响而继续有效；就被除名的商事主体与登记机关而言，其六个月内与登记机关发生打破第1点所析行为则除名终止；否则引发第三十一条条所规定的“注销”结果。即除名对注销具有“预决”效力。

3、第三十一条条所规定的依职权注销，则是政府主动作为，对清除僵尸企业、优化企业经营环境将颇有益处。

袁新尧

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为公司股权、金融及科技类企业合规、危机处置

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