华商原创 ▎对破产抵销权限制的实践分析

公司委韩兵华商律师 2023-08-25

摘要

企业破产制度保证了企业在市场竞争中因各种原因不能清偿到期债务能通过法定程序使债务得以延缓或公平清偿。同时，促进了全民所有制企业自主经营，保护了债权人、债务人的合法权益。其中，《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》对债务人濒临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。本文主要对破产抵销权限制进行相关分析。

关键词：企业破产破产抵销权

破产抵消权是民法抵销权制度在破产程序中的特别运用。民法抵销权适用的主要目的，是为了节省当事人双方的结算时间和费用，避免交叉诉讼。而破产抵销权，是为了使债权人的破产债权在抵销范围内得以从破产财产中得到全额、优先的清偿，避免和其他债权人一样接受破产财产的按比例清偿，使其在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位。两者在具体行使时亦有很大差别的。

第一，民法抵销权作为债的消灭方式，互负债权债务的交叉债权人基于消灭双方互负债务的目的均可主动提出抵销主张。但破产法抵销权，因其立法目的在于担保债权人的债权优先实现，因此，该权利只能由破产债权的债权人行使，而管理人不得在破产债权人未提出抵销主张的情况下主动提出抵销。

第二，抵销双方债的标的种类相同和抵销双方的债务均已届至清偿期这两个条件是民法抵销权行使的必备条件。但在破产抵销权行使时，并不受民法抵销权上述两个条件的限制，即使是种类不同的债务或者尚未到期的债务也可行使破产抵销权。

理由：一是破产程序是一种概括执行程序，破产财产分配以货币分配为主，在破产程序中所有的债权债务关系都通过债权申报转化为可以用金钱代表的债权债务，因此，破产抵销权的行使，并不要求双方互负债务的标的种类相同，不同种类的债务也可以进行抵销；二是根据企业破产法的规定，债权人对债务人享有的未到期债权，在破产申请受理时视为到期，即债务人对债权人负有的债务虽然尚未届至合同约定的履行期限，但由于债务人进入破产程序，其对债权人的清偿义务加速到期；三是债权人对债务人负有的债务虽然没有届至履行期限，如果债权人不主张抵销的，则债权人仍可按照原约定期限履行债务，但如果作为主动债权的债权人自行选择以其尚未届至履行期限的债务向对方已经届至履行期限的债务抵销的，则可视为其放弃其期限利益，因此该抵销应为有效。[1]

破产抵销权是企业破产制度的重要组成部分，《中华人民共和国企业破产法》（2007年6月1日生效）（以下简称《破产法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）对破产抵销权的限制进行了规定。其中，《破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

现就司法实践中法院对抵销权限制的具体适用笔者简要归纳如下，但对于有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的，本文不作探讨：

一、债权人是银行的

在银行作为债权人的情况下，债权人通常会基于与债务人产生的储蓄存款关系（如：第三人汇入的交易款项、信用证保证金等），向债务人主张抵销权。人民法院一般会因债务人于某个时间节点已不能清偿欠债权人的到期借款，从而推定为债权人在债务人被裁定受理破产清算前已知债务人有不能清偿到期债务的事实。

即便债权人与债务人之间于借款合同中约定了委托代扣条款，债权人扣划款项的行为本质上是债务人清偿其所负债权人债务的行为，债权人主张扣款行为属行使抵销权，法院不会支持。另外，结合《破产法司法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，债权人的扣收款项行为不产生对抗债务人破产管理人破产撤销权主张的效力。

在中国工商银行股份有限公司瑞安支行（以下简称“工行瑞安支行”）为与瑞安市新亚汽配有限公司管理人（以下简称“新亚公司管理人”）请求撤销个别清偿行为纠纷一案[2]，浙江省高级人民法院认为，工行瑞安支行的相关再审理由不能成立：

（一）破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该条规定，表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为（即偏颇性清偿行为）应予以依法撤销的立法意旨。《破产法解释二》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条对《破产法》第三十二条作了总体属于限缩例外情形倾向的解释，该司法解释还强化了管理人怠于行使破产撤销权主张的民事责任；债务人濒临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。

为此，《破产法》第四十条对债务人濒临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。《破产法解释二》第四十四条规定，“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”，该规定通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。审判实践中，应准确把握破产撤销权制度的价值导向和立法、司法解释的意旨，严格适用。商业银行在依法维护金融债权过程中，应制定合理合规的风险控制和资产保全措施，充分评估《破产法》有关破产撤销权、抵销权规定对其相关风险控制和资产保全措施的影响，避免相关措施因违反《破产法》的规定而在债务人进入破产程序后被人民法院依法撤销情形的发生。

（二）《破产法》和《破产法解释二》的相关规定，对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。工行瑞安支行以其和新亚公司在行为时不存在主观恶意作为再审理由，没有法律、司法解释的依据。

（三）《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、本案《流动资金借款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，二审法院阐明了工行瑞安支行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为的理由，有相应的依据。结合《破产法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，工行瑞安支行在本案中的扣收款项行为不产生对抗新亚公司管理人破产撤销权主张的效力。

（四）工行瑞安支行在本案中的扣收款项行为在本案《流动资金借款合同》中有相应的约定，新亚公司对工行瑞安支行扣收款项行为亦有相应的预期，与新亚公司主动实施的个别清偿行为对债权人整体的公平清偿利益的损害有相同的效果，应认为符合《破产法》第三十二条规定的偏颇性清偿行为的构成要件。因此，若本案对该笔划收款项行为的撤销并非否定工行瑞安支行所享有债权的真实性。

综上，作为债权人的银行一般会被认为已知债务人有不能清偿到期债务的事实，且不能基于储蓄存款关系向债务人主张破产抵销权。

二、债权人或其控股股东、法定代表人等与债务人或其控股股东、法定代表人等存在关联的

在债权人或其控股股东、法定代表人等与债务人或其控股股东、法定代表人等存在关联的情况下，债权人向债务人主张抵销权的，人民法院一般认为债权人对债务人的经营状况清楚，属于已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，从而认为债权人主张破产抵销权不符合法律规定而不予支持。

（一）债权人系债务人分公司负责人的

在林兴刚与四川广安建设集团有限公司管理人破产抵销权纠纷一案[3]中，四川省广安市中级人民法院认为，林兴刚曾任四川广安建设集团有限公司北京分公司负责人，对四川广安建设集团有限公司的经营状况应当比较清楚，其受让杨盛乾的50万元债权半个月后，四川广安建设集团有限公司就向本院提出重整申请。故林兴刚就其受让的50万元债权主张破产抵销权不符合法律规定，本院亦不支持。

（二）债权人前股东与债务人法定代表人系兄弟关系的

在山东鲁北大化生物科技有限公司（以下简称“鲁北大化公司”）与山东高青农村商业银行股份有限公司（以下简称“高青农商行”），第三人山东施四方生态肥业有限公司（以下简称“施四方公司”）代位权纠纷一案[4]中，淄博市中级人民法院查明，被告鲁北大化公司成立时间为2016年5月10日，住所及生产经营地为山东省淄博市高青县芦湖街道潍高路南侧东大庄以东3#。在公司成立之前的2016年5月2日，被告鲁北大化公司与第三人施四方公司签订房屋租赁合同，该合同载明，鲁北大化公司租赁的山东省淄博市高青县芦湖街道潍高路南侧东大庄以东3#的房屋属于第三人施四方所有，租赁时间共10年，年租金5000.00元。

鲁北大化公司成立时发起人股东为李明、张金龙二人，其中李明认缴出资980万元，担任执行董事并兼任经理。2016年6月6日，鲁北大化公司召开股东会，李明将其持有的980万元的股权（未出资980万元）以0元价格转让给郭刚，张金龙将其持有的40万元（未出资40万元）的股权0元价格转让给郭刚，执行董事由李明变更为张金龙，鲁北大化公司于2016年6月14日到工商部门进行了相应变更登记。

2017年6月13日，施四方公司出具证明证实，张金龙仍担任施四方公司的车间主任并领取工资；第三人自认李明与施四方公司的法人代表李宗强系兄弟关系。淄博市中级人民法院认为，上诉人鲁北大化公司与第三人施四方公司的法定代表人具有较亲密的关系，上诉人鲁北大化公司应当明知第三人施四方公司经营状况、债务负担情况及清偿能力，而此时上诉人鲁北大化公司自愿为第三人施四方公司2015年的债务提供担保，很难令人相信具有善意……从以上行为看，上诉人鲁北大化公司与第三人施四方公司之间具有明显的规避、逃避对被上诉人高青农商行债务的恶意。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵消。参照上述法律规定，结合本案实际情况，上诉人鲁北大化公司即使履行了对第三人施四方公司债务的担保责任，亦不能主张抵消对第三人的债务。

（三）债权人控股股东与债务人总经理为同一人的

在四川金昊工贸有限公司与四川西南不锈钢有限责任公司破产抵销权纠纷一案[5]中，乐山市中级人民法院认为，四川金昊工贸有限公司主张抵销的债权系从江苏兴隆防腐设备有限公司处受让而来，而江苏兴隆防腐设备有限公司正是申请四川西南不锈钢有限责任公司破产清算的申请人。在四川金昊工贸有限公司、江苏兴隆防腐设备有限公司及四川西南不锈钢有限责任公司三方签订《债权转让协议》时，本院已作出由一审法院受理江苏兴隆防腐设备有限公司对四川西南不锈钢有限责任公司破产清算申请的裁定。另外，根据查明事实，四川西南不锈钢有限责任公司时任总经理李六一，当时正是持有四川金昊工贸有限公司75%股权的乐山市金正天和投资有限公司的控股股东。结合以上事实，应当认定四川金昊工贸有限公司受让债权时已知四川西南不锈钢有限责任公司破产申请的事实，对其主张以受让的债权抵销所负四川西南不锈钢有限责任公司债务的行为应当认定无效。

其他类型的关联关系笔者不在本文一一赘述。

三、债权人与债务人存在投资关系、业务往来的

债权人与债务人的业务往来关系，或是在业务往来过程中产生了相关书面文件，如《说明函》、抵债条款、《抵款协议》等，人民法院可能会依据前述关系、相关书面文件推定债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，从而认定相关抵销行为无效。

（一）在东方电气风电有限公司（以下简称“风电公司”）与东方电气新能源设备（杭州）有限公司（以下简称“新能源公司”）管理人、东方电气（天津）风电叶片工程有限公司（以下简称“叶片公司”）、东方电气集团东方汽轮机有限公司（以下简称“汽轮机公司”）、四川东树新材料有限公司（以下简称“新材料公司”）破产抵销权纠纷一案[6]中，杭州市萧山区人民法院（一审法院）认为,关于“已知”，作为一种主观状态，只能通过其他事实予以推定。结合协议各方当事人之间因投资而存在的相互之间的关联关系，协议各方主体相对比较其它与新能源公司无投资关系的业务单位，对新能源公司的经营状况、财务情况的信息更加容易取得，可以推定协议各方主体签订协议时，已知新能源公司不能清偿到期债务的事实。

杭州市中级人民法院（二审法院）认为，五方抵账协议当事人之间均存在关联关系，订立协议之时也均已知晓新能源公司存在对叶片公司的到期债务未能清偿的事实，尤其是根据当事人的陈述，风电公司与新能源公司存在紧密的业务往来，且风电公司与新能源公司对接风电业务的职能部门本身就在新能源公司经营场所办公，其对于新能源公司的经营状况应当知晓，原审判决认定其知道新能源公司有不能清偿到期债务的事实，并无不妥。

（二）在常州市鸿协安全玻璃有限公司（下称“鸿协公司”）与赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司（下称“赛维公司”）买卖合同纠纷一案[7]中，江西省新余市中级人民法院认为，2016年5月18日，鸿协公司向赛维公司出具《说明函》，内容为“鉴于贵公司目前处于重组阶段，为便于贵我两公司后续的良好合作，我司就贵公司后续每次预付的货款均为贵公司向我公司当批次所下订单的货款，不能冲抵贵公司所欠我公司旧货款”。现江西省新余市中级人民法院于2016年5月4日裁定受理赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司破产重整案，且通知了鸿协公司，结合鸿协公司出具的《说明函》可知，鸿协公司在签订案涉《采购合同》及《采购订单》时对赛维公司破产重整是已知的，故鸿协公司不得就案涉货款行使抵销权。

（三）在汤根海与宁波南南置业有限公司破产管理人（以下简称“南南公司管理人”）请求撤销个别清偿行为纠纷一案[8]中，宁波市中级人民法院认为，汤根海、南南公司经借款确认书、购房协议、商品房买卖合同确认的通过汤根海购买涉案房产抵扣南南公司向汤根海所负债务的行为是南南公司对个别债权人进行清偿的行为。涉案借款确认书中所涉的各方约定“借期届满，若借款人未能归还本息的，则出借人直接从借款人宁波南南置业有限公司开发的后世博项目中以不高于市场交易的价格挑选房屋抵扣该借款本息”，从文字表述看，借款确认书出具之时，南南公司是否借期届满时不能归还本息尚未可知，南南公司对汤根海因购房产生的债权尚未确定存在，汤根海、南南公司之间亦未达成具体的购房合意。汤根海、南南公司系于2014年7月28日签订购房协议，南南公司于2014年12月9日进入破产清算程序，且涉案房产至今实际尚未完成交付，故涉案个别清偿行为确系发生在破产申请受理前六个月内。由宁波威远会计师事务所出具的关于宁波南南置业有限公司所有者权益的专项审计报告对南南公司截至2014年7月31日止的所有者权益进行了审计，该审计报告显示当时南南公司已经资不抵债。

南南公司、汤根海之间的购房协议签订于2014年7月28日，商品房买卖合同签订于2014年8月4日，上述审计报告所涉的时间段与该两份合同形成时间基本一致，故汤根海提出南南公司管理人未充分举证证明个别清偿行为发生时南南公司存在不能清偿到期债务事实的上诉理由本院不予采纳。南南公司对汤根海的个别清偿行为并未使南南公司获得财产收益，故对汤根海主张的该个别清偿行为对南南公司有利的主张本院不予认可。根据涉案借款确认书中的约定，汤根海购买涉案房产以抵销其对南南公司债权的行为应发生在南南公司未能还本付息的情况下，故汤根海实施抵销行为时应已知南南公司有不能清偿到期债务的事实。汤根海辩称其对该事实不知情，并无依据。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。

（四）深圳市金佰诗科技有限公司（以下简称“金佰诗公司”）与齐星集团有限公司管理人（以下简称“齐星公司管理人”）请求确认债务人行为无效纠纷一案中，滨州市中级人民法院认为，金佰诗公司与齐星新能源公司之间存在业务往来，且每月均对双方业务往来的账目进行核对，金佰诗公司对齐星新能源公司的到期债权存在不能完全清偿，以及齐星新能源公司经营出现困难情形应当知情。在一审法院受理齐星新能源公司重整申请前六个月内，金佰诗公司与齐星新能源公司签订了四份《采购订单》，之后签订了两份《抵款协议》，约定货款支付方式均为从齐星新能源公司欠金佰诗公司隔膜纸款等额扣除，该行为损害了其他债权人的利益，按照上述法律规定，齐星新能源公司与金佰诗公司签订的两份《抵款协议》以及从齐星新能源公司欠金佰诗公司隔膜纸款等额扣除的抵销行为应属无效。

四、属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十六条所规定的

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十六规定，债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。该条系是对《破产法》第四十条禁止抵销规定的补充，进一步完善了破产抵销权的禁止抵销制度。

针对本条，笔者延伸出了以下具有讨论意义的三种情形：

（1）股东对债务人的债务系滥用权利所致（以下简称不当债务），债权为正常债权。此种情形是本条规定明确禁止抵销的情形。一般而言，破产程序中禁止抵销的行为，或者是恶意抵销的行为，或者是债权因居次清偿而不得抵销的行为。就本情形而言，债权为正常债权，意味着债权不具有居次或劣后清偿的性质；债务为不当债务，则包含着两种情形：第一，股东利用其控制关系为行使抵销之目的而对债务人负债，亦即在《企业破产法》第四十条规定的禁止抵销的时间范围内负债，此因系恶意抵销从而被禁止。第二，股东对债务人所负之债务并不以抵销为目的，此情形之所以禁止抵销，是为了惩罚股东对债务人的不当控制，而这恰恰体现了我国对衡平居次原则的借鉴。

不过，单依本规定即认为我国完全确立了衡平居次原则，结论为时尚早，因为我国并没有劣后债权制度，在股东对债务人仅仅享有因滥用权利所致的债权的情况下，该债权是否劣后清偿，我国尚没有规定。本规定也与衡平居次原则存在一定差异，因为股东对债务人的负债无论是不当债务还是正常债务，均应当全额偿还，而只有在债权为居次债权的情况下，才禁止抵销，以避免债权获得全额清偿。但本规定所明确适用的情形却是债权为正常债权，债务为不当债务。这里传递的信号是，如果股东对债务人滥用了股东权利或关联关系，那么其对债务人的债权即禁止抵销，且不论该债权与滥用股东权利或关联关系之间是否存在因果关系。因此，本规定具有较为明显的惩罚性，与一般认为的衡平居次原则的补偿性有所不同。

（2）股东对债务人的债务为不当债务，债权为不当债权。在第一种情形下尚且禁止抵销，举轻以明重，此种情形下亦当然应被禁止抵销。

（3）股东对债务人的债务为正常债务，债权为不当债权。本情形与第一种情形恰好相反。按一般的观念，第一种情形并不应属于禁止抵销之行列，因为抵销的功能在于使债权获得全额清偿，若债权为正常债权，且债务的负担不具有恶意抵销的目的，那么即不应该禁止抵销。本规定将此情形列入禁止抵销之范畴，体现了对不当利用控制关系的惩罚性。既然债权为正常债权的情况下都禁止抵销，那么债权为不当债权时亦属当然之禁止抵销。

通过对以上三种情形的分析可以看出，虽然本规定明确适用的情形为第（1）种情形，但此种立法模式和立法语言的应用，使其适用范围当然地扩大到第（2）、（3）种情形。因此，本规定的实质并不在于禁止抵销的债权是不当的还是债务是不当的，其实质在于对债务人的控制是不当的。只要不当控制关系存在，其与债务人之间的债权债务即属禁止抵销之范畴。[9]

在上诉人新雅投资集团有限公司（以下简称“新雅集团”）与被上诉人瑞田钢业有限公司（以下简称“瑞田钢业”）、原审第三人苍南金瑞投资管理有限公司（以下简称“苍南金瑞公司”）、郑步良、吴作榜追收非正常收入纠纷一案[10]中，温州市中级人民法院认为，本案返还涉案款项所形成的上诉人的债务实际上是上诉人作为瑞田钢业的实际控制人，滥用股东权利对利润进行分配后而形成的债务，这不仅损害了公司利益，而且损害了其他债权人权益。在瑞田钢业管理人明确提出异议的情况下，该债务依法不能抵销。上诉人主张该债务应与其对瑞田钢业所享债权予以抵销的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

结语

破产抵销权可以减轻破产管理人追索债务的工作，节省破产程序的开支，可以同时免除破产管理人对该项抵销中的债务和债权的追索、分配，大大减轻工作量，也可以节省破产费用，最终有利于其他破产债权人，有助于尽快结束破产程序。破产抵销权不但有利于保护对破产人负有债务的债权人，也有利于破产程序的尽快进行。但在实际的破产案件中，经常有债权人通过各种手段竞相对债务人负担债务，或者债务人的债务人通过各种手段低价收购对债务人的债权，以供抵销。这就要求法律、司法实践必须对破产抵销权的行使从严限制，以防止过多的抵销的进行而损害其他债权人的利益，维护债权人之间的公平。从破产制度的价值导向和立法、司法解释、现行判决思路的意旨来看，破产抵销权制度在破产程序中的适用亦应受到严格限制。

注释：

[1]最高人民法院民二庭负责人就《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定(二)》答记者问

[2]（2018）浙民再70号民事判决书

[3]（2017）川16民终1055号民事判决书

[4]（2019）鲁03民终40号民事判决书

[5] 2018川11民终1585号民事判决书

[6]（2018）浙01民终10001号民事判决书

[7]（2016）赣05民初102号民事判决书

[8]（2015）浙甬商终字第1627号民事判决书

[9] 最高人民法院民事审判第二庭. 《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）•破产法解释（二）》[Z].人民法院出版社, 2017：496-497

[10]（2016）浙03民终173号民事判决书

韩兵