华商原创 ▎区块链投资基金合规性及法律风险分析

一

什么是区块链投资基金？

区块链投资基金系指筹集资金进行区块链项目的投资，国内常见的区块链投资基金可从资金筹集、资金投向、组织形式等几方面进行了解。

资金筹集：亲友之间小范围集资或者以非公开的方式向特定投资者募资。

资金投向（主要）：比特币等加密数字资产；区块链公司股权；购买矿机挖矿等。

组织形式：有限合伙企业（未备案为基金）、私募基金（经中基协备案）、合伙投资协议（未成立法律实体，以协议形式约束参与各方）等。

二

区块链投资基金合规性分析

（一）从投资方向来看

1、投资方向为比特币等加密数字资产

合规性及分析：

1）若以基金、信托、资管等方式进行投资，则我们认为是不合规的。

法律依据：

①　中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发布的《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号）

②　中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》

前述法规/行业规定等均将“发行与比特币相关的金融产品”、“将将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等”列为各金融机构和支付机构不得开展的与虚拟货币相关的业务。

2）若仅限于少数几个亲友筹资，以有限合伙企业形式或签署合伙协议的形式投资，则鉴于我国法律法规并不禁止自然人参与、持有虚拟货币，则我们认为并不违规。

法律依据：

①　《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号）规定：从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

②　《人民银行相关负责人就比特币相关事宜答记者问》：比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下，拥有参与的自由。

③　中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》规定：虚拟货币是一种特定的虚拟商品。

④　近年来发布的各类文件（包括部门规章、行业规定等），对自然人参与比特币及其他虚拟货币的投资交易，均未有禁止性规定，多是提示投资风险。

2、投资方向为区块链公司股权

合规性及分析：鉴于国内法律管制，虚拟货币交易所在国内已不合法存在，此处所指区块链公司，指区块链技术应用类公司（如区块链溯源、区块链公证存证、供应链金融联盟链等）或虚拟货币矿机销售类公司等。股权投资于该类公司，暂无法律法规对此进行禁止。

3、投资方向为购买矿机挖矿

合规性及分析：政策主导因素较大，如最近金融委第五十一次会议提出打击比特币挖矿和交易行为。同时，内蒙古发改委、内蒙古包头市、新疆昌吉发改委、青海省等地区更是将打击取缔范围扩大到所有的虚拟货币挖矿。在最近的政策情况下，募集资金购买矿机挖比特币，显然与国家政策不符；募集资金购买矿机挖其他币种，也要注意各省份的地方政策，若地方政策不允许，显然也是存在政策违规问题的。

（二）从资金募集及组织形式来看

1、组织形式为有限合伙企业（未备案为基金）

合规性分析：合规性与否与资金筹集方式密切相关，若仅是亲友内部少量人员合伙投资，则以设立有限合伙企业的方式进行区块链投资，我们认为是合规的。若向特定机构或个人进行资金募集，进行募资宣讲、派发募资文件等募资行为，则应由具备资质的基金管理人组织进行，并应以于中基协备案的私募基金的形式进行区块链投资。显然，在该等情形下，简单设立有限合伙企业进行区块链投资是不合规的。

2、组织形式为私募基金（经中基协备案）

合规性分析：较为合规，实际操作中应坚守私募相关法律法规，不公开募集、投资人KYC认证、投资人风险测评、投资人风险提示等均应到位。

3、组织形式为合伙投资协议（未成立法律实体，以协议形式约束参与各方）

合规性分析：合规与否判断标准与“组织形式为有限合伙企业（未备案为基金）”相同，主要在于资金募集方式，是否仅限于少数亲友内部合伙投资，还是存在资金募集行为。若仅限于少数亲友内部合伙投资，则我们认为合规性方面应不存在问题。但协议内容方面需专业人士特别把关，重点条款必须明确约定，如项目经办人/负责人、出资方式及收款账户（地址）、利润分配时间及方式、退出机制、亏损承担等。

三

区块链投资基金法律风险分析

在区块链投资基金募、投、管、退过程中，可能涉及不同层面的法律风险，本文侧重从刑事法律风险角度分析：

1、非法集资法律风险（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪）

法律依据：《刑法》第176条、第192条；最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》；最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《 关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

法律分析：若在资金募集过程中，存在公开宣传、承诺还本付息或给予回报、向社会公众即不特定对象吸收资金，则可能构成非法吸收公众存款罪；若除前述情形之外，同时具备“以非法占有为目的”，如挥霍集资款、携带集资款潜逃及以抽逃、转移资金、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭等方式逃避返还资金等，则涉及构成集资诈骗罪。

法律后果：若构成非法吸收公众存款，法律后果在于处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；若构成集资诈骗，则法律后果在于处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

2、诈骗罪法律风险

法律依据：《刑法》第266条

法律分析：若在筹集资金的过程中，使用了欺诈方法（虚构事实或者隐瞒真相方法），如虚构投资标的、提供项目虚假资料、编造项目虚假现状等，则可能构成诈骗罪。

法律后果：处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

3、擅自设立金融机构罪、非法经营罪法律风险

法律依据：《刑法》第174条、第225条

法律分析：若在资金筹集过程中，存在向机构或个人进行资金募集，进行募资宣讲、派发募资文件等募资行为，但并未进行基金管理人、私募公募基金等的合规登记备案，或接受为数众多机构或个人的委托，以受托投资/管理等方式筹集资金进行区块链项目投资，但并未取得合规的资管牌照等情形，则可能构成擅自设立金融机构罪。与之相应的，在没有资质、牌照的情况从事相应的须有牌照才能为之的行为，则可能被认定为从事非法金融活动。我国刑法并无非法金融活动罪，但设有“非法经营罪”，未经许可非法从事金融活动则涉及构成非法经营罪。

法律后果：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

4、帮助信息网络犯罪活动罪或其他共同犯罪的法律风险

法律依据：《刑法》第287条之二

法律分析：在区块链投资基金进行项目投资时，若明知道所投资的项目是利用信息网络实施犯罪，如：某区块链项目，实际并无真实的项目运行，利用所谓的区块链网络（不论是否实际使用了区块链技术）发行、销售所谓的项目代币，实际营利模式是通过拉人头、收取人头费等方式持续。则该项目系典型的利用信息网络实施犯罪，区块链投资基金发起人、执行人若对此明知，且提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为（其中最可能涉及的是提供广告推广帮助），则涉及构成帮助信息网络犯罪活动罪。此外，若所投资的区块链项目涉及其他犯罪，如非法经营犯罪等，而为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，则可能构成共同犯罪。

法律后果：若构成帮助信息网络犯罪活动罪，则可能被处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

四

区块链投资基金全球资产配置的合规路径探讨

不管区块链投资基金是进行国内项目投资还是进行全球资产配置，重要的几个原则均是不能突破的：

1、项目真实，项目本身不违反项目经营地的法律法规；

2、信息披露真实，避免虚假陈述及提供虚假资料；

3、不能违背国内的法律法规规定监管，具体如前文所述，如国内基金不可投资数字货币；在筹资环节，应注意避免构成非法集资、诈骗等。

由于区块链、虚拟货币等具备全球化、跨区域流动特性，且全球各国的监管政策差异极大，因此，区块链投资基金往往在全球进行优质资产标的的配置。在全球资产配置方面，除应遵守前述几个重要的原则外，应寻求合规的投资架构进行。对此，通过开曼基金、新加坡基金等架构进行区块链投资较为典型及普遍。经对新家坡基金、开曼基金的研究及服务实务，并经与开曼律师、新加坡律师的沟通，我们较为建议通过开曼基金进行。关于开曼基金的优劣、投资架构方案等，我们将在下期文章《区块链投资基金全球资产配置的合规架构探讨之开曼基金设立及监管实务》与各位进行分享。除此之外，特别提示的是，若涉及境内资金出境或境外资金入境，必须通过合规的方式备案登记后进行。

文婷

华商律师事务所

高级合伙人

主要执业领域为金融合规、区块链、数据合规等

齐梦林

华商律师事务所

高级合伙人

主要执业领域为境内境外IPO上市，基金法律服务业务及投融资法律服务业务

蒋文文

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为公司上市、投融资、兼并收购、区块链、数据合规等

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