华商原创 ▎深圳二手房案件“同案不同判”之无权代理纠纷
今天，通过一个生效判决来谈论一下无权代理案件中的“同案不同判”问题。
案件的情况大概是这样的，老公以老婆代理人的身份和买受人签了一份二手房买卖合同，老婆没有出现过。老公收完定金没几天把定金退给买受人的，理由为老婆不追认这个合同，买受人就去诉讼违约金。当然了，为了避免出现意外情况，买受人将老公和老婆两个人列为被告。
一审法院认为，本案中老公并没有取得老婆的授权属于无权代理，无权代理的后果是签订的二手房买卖合同效力不及于老婆，买受人追究老婆的违约责任，没有合同和法律依据。而老公是以老婆代理人身份签订的合同，与买受人之间也不成立二手房买卖合同关系，买受人只能要求老公承担缔约过失责任，主张赔偿金，而不能主张违约金。
一审法院法官要求原告考虑是否变更诉讼请求，把支付违约金变更为支付赔偿金。原告不同意变更，主要原因是诉讼请求支付违约金，原告不承担举证责任或者说不承担主要的举证责任，只需要证明合同有效，被告已经违约的事实，双方约定的违约金是多少就可以了。如果将诉讼请求变更为支付赔偿金，原告要举证自己的损失，因涉案合同签订以后两天，老公就把定金退还，买受人的损失几乎没有，可以忽略不计。最终，一审法院以原告和老公老婆均没有二手房买卖合同关系为由，驳回买受人诉讼违约金的请求。
买受人上诉到中院。
在司法实践中，深圳中院针对类似的纠纷有两个做法：
一个是支持违约金的请求。理由是老公以老婆的代理人身份签署合同，老公并没有取得老婆的委托授权，签订的合同对老婆没有约束力，但是这是老公的真实意思表示，老公的行为构成无权处分，合同对老公发生法律效力，合同无法履行由老公承担违约责任。
另外一个就是认为涉案合同对老公和老婆均不发生法律效力，但是老公需要承担缔约过失责任。依据《民法典》171条第3款，无权代理行为人承担缔约过失责任的上限和违约金的上限是一样的，赔偿范围也是不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。也就是，缔约过失的赔偿责任，实际上是按照违约责任的规则处理，只是名称上叫赔偿金。裁判文书网上查询的已经生效的案件，原告一审时，诉讼请求主张的是违约金，二审认为原告搞错了法律关系，诉讼请求提错了，直接改判成赔偿金，不考虑原告一审诉讼请求是否要求的赔偿金，完全没有理会不告不理原则。
今天我们讲的这个案件很有意思，二审法院回避了《民法典》171条关于无权代理的赔偿金和违约金法律适用问题，直接以涉案房产属于夫妻共同财产，老公虽然以老婆代理人的名义签订了涉案合同，但是老公是房产共有权人，具有代理人和产权共有人的双重身份，这个合同对老公产生法律效力，从这个角度判决老公直接承担了违约责任，突破了合同的相对性，以九民会议纪要的穿透式审判思维为突破口，直接了结了这个案件。
就类似无权代理的案件，我简单总结一下。
《民法典》第171条第3款该如何理解，现在司法实务是一团乱麻。无权代理代理人签订的合同对代理人是否产生合同效力？相对方到底是追究代理人的违约责任，还是赔偿责任？到底是诉讼违约金还是赔偿金？没有一个明确的说法。民法大家王利明先生在《论无权代理人对相对人的责任》一文中也没有讲清楚这个问题，我个人认为主要原因是《民法典》第171条法条的原文是直接来源于德国民法典，不是我们本土的，立法时没有考虑到这个条文具体内涵的复杂性。
《民法典》第171条第3款，行为人实施的行为，未被追认的善意相对人有权请求行为人履行债务，或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。对这个条款怎么理解，特别是有权请求行为人履行债务怎么理解，目前没有共识，更不要说有定论。相对人都可以请求代理人履行债务了，如果代理人履行不能，相对人是不是就可以追究代理人的违约责任了，这是一种理解。
但是如果是这种理解的话，那后面法条规定的主张赔偿金那就是废话，就不应该有这个规定，现在追究违约责任，显然对相对人最有利。相对人可以直接追究代理人的违约责任，我们进而可以推导出无权代理制度应该被废除掉。最终的结论就是无权代理，是无权处分的一个分支，无权处分包含无权代理，想必这个结论大多数人都不接受。
处理这类问题首先应该想到的是依据表见代理规则举证主张构成表见代理。退一步，如果无法证明构成表见代理，也需要提供证明被代理人已经开始履行合同义务或接受相对人履行的证据，证明合同已经在被代理人和相对人之间生效。如果能够用《民法典》172条的表见代理规则或《民法典》503条的事后追认规则，解决合同对谁有效的问题，就不会受到《民法典》171条的困扰。
如果实在是不想这么麻烦，那么在签合同时，就不用张三的代理人李四这个签名的方法签合同，直接让代理人李四用李四的名义签合同，一旦张三不在合同上签字追认，或者张三说李四没有代理权不认可其代理行为。此时，相对人可以依据《民法典》第597条规定的无权处分合同有效规则，直接追究李四的违约责任。
也就是说，李四没有张三的授权书没有代理权，那李四想以“张三的代理人李四”签名的时候，让李四直接以李四的名义签，不要用张三的代理人李四。李四直接以自己的名义和买受人签了合同，那么根据现在《民法典》第597条的规定，因出卖人未取得处分权，致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同，并追究出卖人的违约责任。这个规定使合同直接约束到李四，张三不追认合同，不重新和买受人签订合同，那也是李四承担违约责任。
如果代理人和被代理人是夫妻关系，恰好这个房子是婚内购买的，我们就可以用本案法院的说理来主张权利。老公代表老婆签了买卖合同，老公此时不仅是代理人，也是房屋的产权人之一，签约时是双重身份。即便没有证据证明老公构成表见代理，或者说没有证据证明老公取得了授权书，老婆事后也没有追认老公的代理行为。那么基于老公是房屋共有权人的身份，这个合同对老公仍然是有效的，我们仍然可以主张老公承担违约责任。
《民法典》对有些规则和制度进行了发展和创新，但是在代理这个问题上删除了《民法通则》规定的代理权限约定不明时，由代理人和被代理人承担连带责任，等于是废了一个成熟的规则。
关于被代理人和代理人的连带责任问题，《民法通则》规定了两个情况，一个是违法代理，一个是代理权限不明。《民法典》第167条中，只是规定了违法代理的责任承担，但是没有规定代理权限不明该如何处理。《民法典》第167条，代理人知道或应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
合同相对性原则在碰见有些合同时要通盘考虑。2015年广东高院再审处理了一个案件，夫妻双方分别和业主签订了买卖合同，法院认为两个合同都对夫妻双方产生法律效力，一个人是代表两个人签字的，三方的合同关系以最后实际履行的合同为主，没有认定业主构成一房两卖。今天这个案件，我们也看到法院用夫妻共同财产权处理无权代理的问题，说老公既是代理人也是产权人，这个合同对老公也是有效的，就突破了我们传统观念中理解的合同相对性原则。
合同相对性原则碰见有些共有权的合同，特别是在继承和婚姻家庭这个领域，确认合同的相对方时一定要注意这类情况，主要就是家庭成员中一个人签订的拆迁安置补偿合同，或者说家庭成员中一个人签署的安居房或福利房购房合同，类似的合同主体不只是单纯的一个人，签字人此时只是家庭所有成员的一个代表人。
相关法律依据
[1]《民法典》
第一百六十七条【违法代理的责任承担】代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
第一百七十一条【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
第一百七十二条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。
第五百零三条【被代理人以默示方式追认无权代理】无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
第五百九十七条【无权处分的违约责任】因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
[2]《中华人民共和国民法通则》（2009修正）（已失效）
第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
[3]《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009）
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
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